„Twoje pomysły są naprawdę Twoje tylko wtedy, gdy potrafisz udowodnić, że byłeś pierwszy. Twoje tajemnice są chronione tylko wtedy gdy możesz je zamknąć w sejfie. A więc albo je udokumentujesz i schowasz albo nie są Twoje…”

Jeżeli w umowie z dostawcą usługi, umieścił on zapisy mówiące, że wszelkie wartości intelektualne powstałe w toku projektu stają się własnością tego dostawcy, to masz poważny problem z nieuczciwym dostawcą…

Prawna ochrona wartości intelektualnych i know-how firmy, wymaga precyzyjnego udokumentowania przedmiotu ochrony. Nie są nim opisane cechy i funkcjonalności produktu.

Wprowadzenie

Ustawodawca praktycznie wyłączył kod źródłowy programu z prawa do nadzoru autorskiego (Art. 77. 1. Do programów komputerowych nie stosuje się przepisów art. 16 pkt 3?5, art. 20, art. 23, art. 231, art. 27, art. 28, art. 332?335, art. 49 ust. 2, art. 56, art. 60 i art. 62. 2. Do programów komputerowych przepis art. 331 stosuje się wyłącznie w zakresie, o którym mowa w art. 331 ust. 2. ).

Dlatego jedyną skuteczną formą ochrony know-how zawartego w kodzie oprogramowania jest posiadanie projektu technicznego, czyli dokumentacji (sformalizowane schematy blokowe, wzory, algorytmy) precyzyjnie opisującej logikę realizowaną w programie, który powstał na jej podstawie.

Ochrona informacji o organizacji takich jak np. metody działania, także wymaga ich precyzyjnego udokumentowania (procesy biznesowe, procedury, struktury szablonów dokumentów).

Opracowanie takiej dokumentacji to umowa o dzieło. Ten tekst opiera się w całości na pojęciach dzieło oraz utwór, porusza także pojęcia tajemnicy i know-how oraz informacji .

Co jest tu zagrożeniem?

Praktycznie każda analiza danej organizacji ma za swój cel jej pełne zrozumienie i opisanie wszystkich mechanizmów jej działania. Wynikiem takiej analizy jest raport zawierający udokumentowany mechanizm jej funkcjonowania. Zawiera on opis struktur organizacyjnych, procedur,  logikę biznesową, czyli komplet informacji o firmie, także o źródłach jej przewagi konkurencyjnej.

„Większość posiadanych przez przedsiębiorstwo informacji ma wymierną wartość rynkową. Ochroną może być objęta tożsamość przedsiębiorstwa (brand), wytwarzane przez nie produkty, ich oznakowanie i szata graficzna, ale również baza kontaktów handlowych (lista klientów, dostawców, pracowników), zestaw dokumentów kontraktowych (wzory, jak i rzeczywiste kontrakty), stosowane warunki handlowe (system sprzedaży, system upustów, system CRM), struktura organizacyjna oraz wdrażane procedury (standardy jakości produkcji)”.^?1?

Dlatego informacje takie stanowią przedmiot ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednak informacje nie mogą być czyjąś własnością (art. 45, ), dlatego należy chronić je przed ujawnieniem, utrwalić oraz zagwarantować sobie prawa majątkowe do tych treści i dokumentów je zawierających (prawo autorskie chroni formę wyrażenia czyli treść tych dokumentów). 

Niniejszy opis ma na celu wskazanie podstaw prawnych tej ochrony i opisanie sposobu tworzenia dokumentów możliwych do ich ochrony prawem. Powołuję się tu na obowiązujące prawo oraz (patrz także Ustawa o języku polskim), na znaczenia terminów użytych w ustawach, interpretowane zgodne z językiem polskim.

Pod pojęciem przedsiębiorstwo (organizacja) rozumiemy^?2?:

Art. 55. Przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:
1) oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2) własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3) prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4) wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5) koncesje, licencje i zezwolenia;
6) patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7) majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8) tajemnice przedsiębiorstwa;
9) księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Udokumentowana (utrwalona) informacja o sposobie działania organizacji to utwór chroniony prawem autorskim. Jeżeli informacja taka jest chroniona, może stanowić sobą także know-how. Opis Techniczny Oprogramowania, zawierający precyzyjnie opisany mechanizm jego działania, także stanowi utwór chroniony prawem autorskim oraz może stanowić know-how. Oprogramowanie wytworzone na podstawie takiego Opisu, stanowi utwór zależny i jego wytwórca (programista) nie ma prawa do dysponowania nim.

Prawo autorskie

Przedmiot prawa autorskiego^?3?

Art. 1.
1. Przedmiotem prawa autorskiego jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia (utwór).
2. W szczególności przedmiotem prawa autorskiego są utwory:
1) wyrażone słowem, symbolami matematycznymi, znakami graficznymi (literackie, publicystyczne, naukowe, kartograficzne oraz programy komputerowe);
[…]
6) architektoniczne, architektoniczno-urbanistyczne i urbanistyczne;
[…]
2. Ochroną objęty może być wyłącznie sposób wyrażenia; nie są objęte ochroną odkrycia, idee, procedury, metody i zasady działania oraz koncepcje matematyczne.
3. Utwór jest przedmiotem prawa autorskiego od chwili ustalenia, chociażby miał postać nieukończoną.
4. Ochrona przysługuje twórcy niezależnie od spełnienia jakichkolwiek formalności.

Każde opracowanie eksperckie i projekt rozwiązania, to z zasady (taki jest cel ich powstawania) dzieło o unikalnym charakterze ustalane w postaci dokumentu (jako przedmiot zlecenia dla analityka, opracowanie takiej dokumentacji to umowa o dzieło w rozumieniu Kodeksu Cywilnego). Może ono (dzieło) zawierać wszelkie formy wyrażania treści, w szczególności także symbole matematyczne i znaki graficzne (w tym symbole naukowe, wyrażone także w określonej notacji np. UML czy BPMN). Chroniona jest powstała treść (konkretny utwór) a nie sposób jej wyrażania, czyli nie jest chroniona użyta notacja (język, symbole) ale jest chroniona treść wyrażona z ich użyciem, dokument jako całość, jego unikalny charakter.

Zgodnie ze słownikiem języka polskiego:

idea: ?myśl przewodnia wyznaczająca cel i kierunek działania, twórczości naukowej, artystycznej itp.?
projekt: ?dokument zawierający obliczenia, rysunki itp. dotyczące wykonania jakiegoś obiektu lub urządzenia?
architektura: ?sztuka projektowania, wznoszenia i artystycznego kształtowania budowli?, ?struktura logiczna komputera lub systemu komputerowego?

Więc sama, nawet spisana, idea nie podlega ochronie, jednak konkretny projekt (wyrażony jako treść dokumentu) będący konkretną unikalną realizacją te idei, jest chroniony prawem autorskim (patrz: Ochrona programów komputerowych w prawie własności intelektualnej – część I, 2019).

Art. 1.
1. Przedmiotem prawa autorskiego jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia (utwór).

2. W szczególności przedmiotem prawa autorskiego są utwory:
1) wyrażone słowem, symbolami matematycznymi, znakami graficznymi
(literackie, publicystyczne, naukowe, kartograficzne oraz programy komputerowe);

Art. 2.
1. Opracowanie cudzego utworu, w szczególności tłumaczenie, przeróbka, adaptacja, jest przedmiotem prawa autorskiego bez uszczerbku dla prawa do utworu pierwotnego.
2. Rozporządzanie i korzystanie z opracowania zależy od zezwolenia twórcy utworu pierwotnego (prawo zależne), chyba że autorskie prawa majątkowe do utworu pierwotnego wygasły. W przypadku baz danych spełniających cechy utworu zezwolenie twórcy jest konieczne także na sporządzenie opracowania.
[…]
4. Za opracowanie nie uważa się utworu, który powstał w wyniku inspiracji cudzym utworem.
5. Na egzemplarzach opracowania należy wymienić twórcę i tytuł utworu pierwotnego.
[…]
Art. 74.
1. Programy komputerowe podlegają ochronie jak utwory literackie, o ile przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej.
2. Ochrona przyznana programowi komputerowemu obejmuje wszystkie formy jego wyrażenia. Idee i zasady będące podstawą jakiegokolwiek elementu programu komputerowego, w tym podstawą łączy, nie podlegają ochronie.^?3?

W cytowanym przepisie pojawia się bardzo istotna dla ochrony programów komputerowych wskazówka ? ochrona programów obejmuje wszystkie formy jego wyrażenia, … W pewnych sytuacjach ochrona może obejmować także dokumentację projektową danego oprogramowania.

Tak więc program komputerowy napisany na podstawie opracowanego wcześniej projektu (podobnie jak każde inne rozwiązanie lub produkt) stanowi utwór zależny (jest to realizacja projektu), o ile programista miał jakąkolwiek swobodę w jego tworzeniu. Utworem pierwotnym dla oprogramowania jest tu projekt tego oprogramowania (Opis Techniczny Oprogramowania, jeżeli powstał), w szczególności jego architektura i mechanizm działania. Oprogramowanie powstałe na podstawie projektu innego autora, powinno zostać oznaczone danymi autora tego projektu (patrz dalej komentarz do Art. 74).

Niestety nie są chronione prawem same spisane funkcjonalności programu czyli specyfikacja (lista) wymagań funkcjonalnych (wyrok SA w Poznaniu z dnia 4 stycznia 1995 r. I ACr 422/94).  Precyzję opisu dającą ochronę uzyskuje się dopiero opracowując projekt stosując wzory matematyczne, algorytmy, unikalne struktury i schematy blokowe opisujące mechanizmy działania i struktury informacji.

Więc jednak:

…ochronie podlegać może już dokumentacja projektowa programu. Musi ona jednak na tyle szczegółowo opisywać jego działanie, że na tej podstawie możliwe będzie napisanie działającego programu. W takim przypadku programiście, który na podstawie dokumentacji napisze kod programu, nie będą przysługiwały do niego prawa autorskie. Wynika to z tego, że programista nie musiał dodawać nic kreatywnego od siebie. Przeniósł jedynie na kod źródłowy to, co przygotowano dla niego w dokumentacji projektowej. Oczywiście wszystko zależy od konkretnego przypadku  Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 11.01.2005 r., (I ACa 154/04):Dzieło będące wynikiem pracy rutynowej bądź rezultatem możliwym do osiągnięcia przez osoby podejmujące się tego samego zadania, nie ma charakteru twórczego.^?4?

Ochronie podlegają twórcze elementy programu komputerowego. Mówienie o tym, że prawo autorskie zabezpiecza kod programu to zbytnie uproszczenie. Faktycznie bowiem ochronie podlegają jedynie jego twórcze elementy. Tym samym, najczęściej prawa autorskie do programu komputerowego obejmują nie kod czy layout w całości, a ich fragmenty twórcze. Za oryginalne nie mogą być uznane te elementy składowe graficznego interfejsu użytkownika, które cechują się jedynie funkcją techniczną. Bardzo ważne jest także to, że:

W kwestii, czy dane dzieło jest utworem w rozumieniu prawa
autorskiego nie decyduje wola stron, lecz ustalenia faktyczne.

(wyrok NSA z dnia r., FSK 2253/2004)

Inne ważne orzeczenia, utworami są:

projekty dokumentacji technicznej: plany, zarysy, szkice, rysunki, modele i projekty

por. orzeczenie SN z r., I PRN 47/78, WiR 1978 nr 15, s. 13

rysunek (pojęcie rysunku należy przy tym pojmować szeroko, wchodzi tu w rachubę wszelki zapis graficzny bez względu na to, jakiej dziedzinie sztuki i wiedzy można go przyporządkować. Dotyczy to także rysunku wyrażającego określoną tezę z zakresu nauk ścisłych (np. fizyka, chemia).

por. orzeczenie SN z r., I CR 185/78, GP 1979, nr 23 (379), s. 8)

instrukcja zawierająca opis i plan produkowanej przez jednostkę gospodarki uspołecznionej maszyny, której celem jest zaznajomienie nabywców z działaniem i obsługą tej maszyny.

por. orzeczenie SN z dn r., I CR 76/69, OSN 1970, nr 1, poz. 15

Autorskie prawa osobiste

Art. 16. Jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, autorskie prawa osobiste chronią nieograniczoną w czasie i niepodlegającą zrzeczeniu się lub zbyciu więź twórcy z utworem, a w szczególności prawo do:
1) autorstwa utworu;
2) oznaczenia utworu swoim nazwiskiem lub pseudonimem albo do udostępniania go anonimowo;
3) nienaruszalności treści i formy utworu oraz jego rzetelnego wykorzystania;
4) decydowania o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności;
5) nadzoru nad sposobem korzystania z utworu.^?3?

Każdy utwór musi być oznaczony danymi jego autora. Autor zachowuje prawo do decydowania o sposobie korzystania z utworu (nadzór autorski).

Art. 78.
1. Twórca, którego autorskie prawa osobiste zostały zagrożone cudzym działaniem, może żądać zaniechania tego działania. W razie dokonanego naruszenia może także żądać, aby osoba, która dopuściła się naruszenia, dopełniła czynności potrzebnych do usunięcia jego skutków, w szczególności aby złożyła publiczne oświadczenie o odpowiedniej treści i formie. Jeżeli naruszenie było zawinione, sąd może przyznać twórcy odpowiednią sumę pieniężną tytułem zadośćuczynienia za doznaną krzywdę lub ? na żądanie twórcy ? zobowiązać sprawcę, aby uiścił odpowiednią sumę pieniężną na wskazany przez twórcę cel społeczny.^?3?

Ukrywanie lub fałszowanie danych autora projektu, na bazie którego powstało oprogramowanie, stanowi naruszenie praw tego autora.

AKTUALNIE OBOWIĄZUJĄCE PRZEPISY NIE POZWALAJĄ NA JEDNOZNACZNĄ ODPOWIEDŹ CZY MOŻLIWYM JEST POWIERZENIE SPRAWOWANIA NADZORU AUTORSKIEGO INNEJ OSOBIE NIŻ AUTOR PROJEKTU. DOKTRYNA JAK RÓWNIEŻ ORZECZNICTWO PREZENTUJE DWA ODMIENNE POGLĄDY NA TEMAT MOŻLIWOŚCI POWIERZENIA NADZORU AUTORSKIEGO PROJEKTANTOWI NIEBĘDĄCEMU TWÓRCĄ PROJEKTU PRZY CZYM DOMINUJĄCY AKTUALNIE POGLĄD WSKAZUJE, ŻE NADZÓR AUTORSKI POWINIEN BYĆ WYKONYWANY WYŁĄCZNIE PRZEZ TWÓRCĘ DANEGO UTWORU. JEST TO WYNIKIEM SPECYFIKI NADZORU AUTORSKIEGO, KTÓRA POLEGA NIE TYLKO NA CZUWANIU NAD ZGODNOŚCIĄ REALIZACJI Z PROJEKTEM I UZGADNIANIU EWENTUALNYCH ROZWIĄZAŃ ZAMIENNYCH, ALE TEŻ NA CZUWANIU NAD REALIZACJĄ IDEI PROJEKTU.

(źr.: Podmiot uprawniony do sprawowania nadzoru autorskiego na budowie – Biznesprawnik.pl)

Przejęcie (przekazanie) nadzoru autorskiego sensu stricte nie jest możliwe, gdyż nadzór autorski jest elementem wykonywania niezbywalnych autorskich praw osobistych. Możliwe jest jednak by autor przekazał prawa majątkowe do utworu wraz z prawem tworzenia utworów zależnych. Jeżeli mamy na myśli związek projektu z jego implementacją, wykonawca może, za zgodą posiadacza praw majątkowych, stać się twórcą utworu zależnego (musi jednak opatrzyć go danymi autora utworu pierwotnego). Przekazanie nadzoru autorskiego można także zrealizować umową pomiędzy autorem utworu (projektant) a kontynuatorem (wykonawca implementacji). Może to być jednak trudne np. z powodu utraty kontaktu z autorem. Sprawdzoną na rynku formą jest jasne określenie elementów pierwotnych utworu (jego części, komponenty) i zlecanie innym autorom wykonanie nowych elementów i integrowanie ich z utworem pierwotnym (patrz kastomizacja).

Czy podawanie danych autora oprogramowania to reklama

Często słyszę, że podawanie autora (wykonywanie autorskich praw osobistych) to reklamowanie tego autora.

Czy podanie samej tożsamości podmiotu (np. autora strony, oprogramowania itp.) może być uznane za reklamę? Zgodnie z art. 4 pkt 17 ustawy o radiofonii i telewizji, reklamą jest przekaz handlowy, pochodzący od podmiotu publicznego lub prywatnego, w związku z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, zmierzający do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług. Dyrektywa 2010/13/UE o audiowizualnych usługach medialnych definiuje „handlowy przekaz audiowizualny” jako obrazy z dźwiękiem lub bez niego, które mają służyć bezpośredniemu lub pośredniemu promowaniu towarów, usług lub wizerunku osoby fizycznej lub prawnej prowadzącej działalność gospodarczą; obrazy te towarzyszą audycji lub wideo stworzonemu przez użytkownika lub zostają w nich umieszczone w zamian za opłatę lub podobne wynagrodzenie lub w celach autopromocji. W orzecznictwie sądów krajowych wskazuje się także, że nieodzownym elementem reklamy jest pewien element perswazyjny, którego nie zawiera sam podpis (zob. wyrok  SA w Warszawie z 2.03.2018 r., VII AGa 833/18, LEX nr 2488280).

Podsumowując, aby móc mówić o reklamie, dany przekaz musi cechować się pewną dozą perswazyjności, w jakiś sposób zachęcać do nabycia pewnych dóbr, korzystania z usług itd. Samo wskazanie, że dany przedsiębiorca by dostawca lub projektantem produktu, trudno uznać za jakąkolwiek reklamę. Tak więc podawanie danych autora systemu (projektant) oprogramowania nie jest reklamą usług tego autora.

(na podstawie opinii: Szymon Dubiel, Watchgog Polska)

Autorskie prawa majątkowe

Art. 17. Jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, twórcy przysługuje wyłączne prawo do korzystania z utworu i rozporządzania nim na wszystkich polach eksploatacji oraz do wynagrodzenia za korzystanie z utworu.^?3?

Jedyną osobą mogącą, jako pierwsza, zbyć prawa majątkowe do utworu, oraz określić sposób korzystania z niego, jest jego autor.

Dozwolony użytek chronionych utworów

Art. 23.
1. Bez zezwolenia twórcy wolno nieodpłatnie korzystać z już rozpowszechnionego utworu w zakresie własnego użytku osobistego. Przepis ten nie upoważnia do budowania według cudzego utworu architektonicznego i architektoniczno-urbanistycznego oraz do korzystania z elektronicznych baz danych spełniających cechy utworu, chyba że dotyczy to własnego użytku naukowego niezwiązanego z celem zarobkowym.^?3?

Dozwolony użytek nie daje prawa do utworzenia i udostępniania dzieł zależnych. Innymi słowy, nie można bez zgody autora, mimo posiadania egzemplarza dokumentu opisującego projekt architektury oprogramowania, tworzyć oprogramowanie i korzystać z niego (udostępniać, sprzedawać itp.).

Przejście autorskich praw majątkowych

Art. 41.
1. Jeżeli ustawa nie stanowi inaczej:
1) autorskie prawa majątkowe mogą przejść na inne osoby w drodze dziedziczenia lub na podstawie umowy;
2) nabywca autorskich praw majątkowych może przenieść je na inne osoby, chyba że umowa stanowi inaczej.
2. Umowa o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umowa o korzystanie z utworu, zwana dalej ?licencją?, obejmuje pola eksploatacji wyraźnie w niej wymienione.
3. Nieważna jest umowa w części dotyczącej wszystkich utworów lub wszystkich utworów określonego rodzaju tego samego twórcy mających powstać w przyszłości.
4. Umowa może dotyczyć tylko pól eksploatacji, które są znane w chwili jej zawarcia.

Art. 46. Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, twórca zachowuje wyłączne prawo zezwalania na wykonywanie zależnego prawa autorskiego, mimo że w umowie postanowiono o przeniesieniu całości autorskich praw majątkowych.

Art. 52.
1. Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, przeniesienie własności egzemplarza utworu nie powoduje przejścia autorskich praw majątkowych do utworu.
2. Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, przejście autorskich praw majątkowych nie powoduje przeniesienia na nabywcę własności egzemplarza utworu.

Art. 53. Umowa o przeniesienie autorskich praw majątkowych wymaga zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.^?3?

Wykonane opracowanie i projekt, dla uzyskania pełni możliwości jego wykorzystania, wymaga umowy w formie pisemnej wraz z wskazaniem jakie prawa przeniesiono na ich nabywcę.

Samo przeniesienie praw majątkowych do utworu, nie daje ich nabywcy, prawa do wydawania zgody na wykonywanie utworów zależnych.

Posiadanie egzemplarza utworu nie daje jego posiadaczowi żadnych praw do utworu jako takiego. Przekazanie przez autora praw majątkowych, nie stanowi utraty jego praw do egzemplarzy swojego utworu jakie są już w jego posiadaniu.

Projekt lub opis techniczny oprogramowania

Czym jest projekt

Znakomita, znana mi, większość prawników (w tym publikacji prawniczych) całkowicie pomija etap projektowania oprogramowania, skupiając sie na produktach pracy programistów. Jednak od lat, postęp w inżynierii oprogramowania owocuje tym, że

Programming is not solely about constructing software?programming is about designing software (Programowanie nie dotyczy wyłącznie
pisania oprogramowania – programowanie dotyczy projektowania oprogramowania.) .

Najczęściej stosowanym narzędziem opisu wymagań są tak zwane przypadki użycia oprogramowania , jednak są one niechronioną prawem autorskim ideą (chroniony jest jedynie sam dokument jako dzieło literackie i graficzne). Chroniony jest jednak mechanizm działania wyrażony jako model architektury i logiki działania oprogramowania (patrz także: Models as Software Design? )

Metody tworzenia dokumentowania architektury i mechanizmu działania oprogramowania opisano na stronach Object Management Group jako kolejne etapy projektowania zgodne z MDA gdzie jednoznacznie stwierdza się, że możliwe jest opracowanie unikalnej i jednoznacznej dokumentacji projektowej do wykonania oprogramowania, stanowiącej tak zwany Platform Independent Model (model oprogramowania niezależny od metody implementacji). Na jego podstawie możliwe jest stworzenie kodu oprogramowania będącego realizacją tego projektu. W takim przypadku programista tworzy oprogramowanie analogicznie jak inżynier budowniczy wznosi budynek na podstawie planu architektonicznego. Ewentualny wkład programisty w postaci opracowanych rozwiązań technicznych będzie jego wkładem, ale dzieło programisty jest dziełem zależnym .

Opis produktu powinien przedstawiać (ujawniać) go na tyle jasno i wyczerpująco, aby znawca mógł go urzeczywistnić. Za „znawcę z danej dziedziny” uważa się przeciętnego praktyka dysponującego przeciętną, ogólnie dostępną wiedzą z danej dziedziny w odpowiednim czasie, który dysponuje typowymi środkami i możliwościami prowadzenia prac. Przyjmuje się, że specjalista taki ma dostęp do stanu techniki; tzn. informacji zawartych w podręcznikach, monografiach, książkach. Zna także informacje zawarte w opisach patentowych i publikacjach naukowych, jeżeli jest to rozwiązanie, które jest na tyle nowe, że stosowne opisy nie są zawarte w książkach. Ponadto, potrafi korzystać ze stanu techniki w działalności zawodowej do rozwiązywania problemów technicznych. Produkt powinien nadawać się do odtworzenia (na podstawie dokumentacji) bez dodatkowej twórczości wynalazczej. Pod pojęciem tym należy rozumieć dodatkową działalność umysłową, eksperymentalną związaną z niepełną informacją techniczną zawartą w opisie produktu, a także konieczność dodatkowych uzupełniających badań naukowych, niezbędnych do wytworzenia produktu według tego opisu.

na podstawie

Powyższe oznacza także (wytłuszczenia moje), że wykonanie go (implementacja) nie powinno mieć (wymagać) charakteru twórczego. Wykonawca (stolarz, mechanik, programista) wykonuje określony przedmiot na podstawie jego opisu technicznego, zawierającego wszelkie informacje do tego wymagane. Wybór technologii i narzędzi nie jest twórczością, jest użyciem posiadanej wiedzy i odpowiednich środków.

Orzecznictwo

Orzecznictwo PL: w wyroku SA w Poznaniu z dnia 9 Listopada 2006 r. (I ACa 490/06. LEX nr 298567) uznano, że dzieło techniczne (projekt, dokumentacja, opinia techniczna) może być uznane za utwór w rozumieniu prawa autorskiego. Warunkiem jest by opracowanie charakteryzowało się specyficznymi, będącymi wynikiem indywidualnej kreacji autora. Nie jest jednak  utworem opracowanie stanowiące zastosowanie specjalistycznej wiedzy technicznej, jeżeli treść jest z góry zdeterminowana warunkami i wymaganiami technicznymi. Tak więc projekt oprogramowania wyrażający szczegóły będące inwencją projektanta jest chroniony, jego implementacja już nie.

Orzecznictwo PL i dyrektywy UE: Dokumentacja i inne materiały dotyczące projektowania programu komputerowego należy traktować jako program komputerowy (implementacja dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/24/WE z dnia 23 kwietnia 2009 (wersja ujednolicona dyrektywy Rady Wspólnoty Europejskich nr 91/250 z dnia 14 maja 1991): „dla celów niniejszej dyrektywy pojęcie 'program komputerowy’ obejmuje również przygotowawcze prace projektowe i materiał projektowy”.

Orzecznictwo EU: 29 Listopad 2011, zapada orzeczenie potwierdzające powyższe:

Court of Justice of the European Union, PRESS RELEASE No 129/11, Luxembourg, 29 November 2011, Press and Information Advocate General?s Opinion in Case C-406/10, SAS Institute Inc. v World Programming Ltd

1. The source code, which underlies a computer program, is written by the programmer. That code, composed of words, is intelligible to the human mind. However, it is not executable by the computer. To become so, it needs to be compiled so that it can be translated into binary-form computer language, usually the figures 0 and 1. This is known as the object code.
2. Council Directive of 14 May 1991 on the legal protection of computer programs (OJ 1991 L 122, p. 42).
3. Amongst other things, preparatory design work, where it leads to the creation of a program, is also protected by copyright applicable to computer programs. That design work can include, for example, a structure or organisational chart developed by the programmer which is liable to be re-transcribed in source code and object code, thus enabling the machine to execute the computer program. That organisational chart developed by the programmer could be compared to the scenario of a film (see the Opinion in Case C-393/09).

Link: http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2011-11/cp110129en.pdf

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w dniu 7 grudnia 2017 r. wydał ważny wyrok dotyczący kwalifikacji oprogramowania jako wyrobu medycznego. Orzeczenie to zapadło w sprawie C?329/16, w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne złożone przez francuską Radę Stanu (Conseil d?État):

Oprogramowanie jako wyrób medyczny w świetle prawa unijnego

Na wstępie należy zaznaczyć, iż oprogramowanie tradycyjnie jest uznawane za wyrób medyczny. Wskazują na to wprost zarówno obecnie obowiązująca dyrektywa 93/42/EWG w sprawie wyrobów medycznych[2] (dalej jako ?MDD? ? od ang. Medical Devices Directive), jak i rozporządzenie 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych (dalej jako ?MDR? ? od ang. Medical Devices Regulation)[3], które co do zasady wejdzie w życie 26 maja 2020 r.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 1 ust. 2 MDD ?wyrób medyczny? oznacza dowolny przyrząd, aparat, urządzenie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, zawierający oprogramowanie konieczne do jego właściwego funkcjonowania przewidzianego przez wytwórcę,

link: https://www.traple.pl/oprogramowanie-jako-wyrob-medyczny-wazny-wyrok-trybunalu-sprawiedliwosci-ue/|

Warto więc wiedzieć, że

Przedsiębiorca wciąż jednak może nabyć prawa autorskie do programu nawet bez podpisania umowy o przeniesienie praw autorskich na podstawie art. 11 ustawy prawo autorskie. Stanie się tak jeśli m.in.: przedsiębiorca jest inicjatorem i pomysłodawcą portalu internetowego oraz to od niego zależy ostateczny kształt portalu; informatycy, fotografowie, copywriterzy, graficy pracują dla przedsiębiorcy a on koordynuje ich pracę; przedsiębiorca ponosi ryzyko finansowe, organizacyjne i prawne inwestycji w portal internetowy; portal internetowy składa się z kilku utworów (części składowych o charakterze twórczym), np. programu komputerowego, utworów graficznych lub słownych; program komputerowy nie posiada ?samodzielnego znaczenia? poza portalem^?5?.

Tak więc:

Formą wyrażenia programu jest zatem przede wszystkim jego kod źródłowy (ang. source code) oraz kod wynikowy (ang. object code), a w niektórych przypadkach dokumentacja projektowa programu, np. w postaci diagramów przepływu (ang. flow charts), jeśli na jej podstawie można stworzyć działający program (tak. TSUE w wyroku z dnia 22 grudnia 2010 r. w sprawie C-393/09 Bezpečnostní softwarová asociace ? Svaz softwarové ochrany v. Ministerstvo kultury). (Źródło: Programy komputerowe ? co podlega ochronie? | IPblog – o prawie własności intelektualnej i nowych technologii)[15]

Zależności te obrazuje poniższy diagram:

Projektant (analiza biznesowa i projektowanie), na podstawie wymagań (biznesowych) Inwestora tworzy autorskie dzieło jakim jest Projekt techniczny Rozwiązania. Na tej podstawie powstają koncepcja implementacji i kod programu. Wszystkie te dokumenty chroni prawo autorskie, jednak Projekt Implementacji i Kod aplikacji, o ile mają twórczy charakter, to dzieła zależne. Pierwotnym utworem jest tu Projekt Techniczny Rozwiązania. Dlatego autor tego Projektu ma ustawowy nadzór autorski nad jego realizacją.

Jeżeli więc powstanie (a faktycznie nie musi) dokładny projekt techniczny oprogramowania (architektura systemu i logika jego działania) to programista wykonujący implementację w określonej technologii nie tworzy dzieła. W tym zakresie wypowiedział się także w 2006 r. Sąd Apelacyjny w Poznaniu (wyrok I ACa 490/06) wskazując, że:

Nie jest utworem w rozumieniu prawa autorskiego opracowanie stanowiące jedynie zastosowanie nawet wysokospecjalistycznej wiedzy technicznej, jeżeli jego treść jest z góry zdeterminowana obiektywnymi warunkami i wymaganiami technicznymi oraz charakterem realizowanego (rozwiązywanego) problemu (zadania) technicznego.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu (wyrok I ACa 490/06) 

Architektura jako element ochrony wartości intelektualnych

W obecnych czasach większe systemy są bardzo często złożone z komponentów, nierzadko mających różnych autorów i właścicieli praw majątkowych. Dotyczy to nie tylko tekstów (patrz poniższy diagram) ale także kodu oprogramowanie i jego treści (know-how, mechanizm).

Dlatego projektowanie architektury systemu (inżynieria systemów) ma w obecnych czasach kluczowe znaczenie dla ochrony wartości intelektualnych: celem jest separowanie utworów mających różnych autorów i właścicieli praw majątkowych, oraz takie zaprojektowanie architektury systemu, by współdziałanie komponentów systemu (interfejsy) nie naruszało praw dostawców poszczególnych komponentów (patrz korzystanie pośrednie). Poniżej rekomendowane podejście do projektowania architektury zawierania umów w przypadkach gdy wraz z dostawą gotowego oprogramowania powstają nowe elementy:

Ochrona know-how

Czym jest know-how

W Unii Europejskiej, zgodnie z Rozporządzeniem nr 772/2004 w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumień o transferze technologii, ?know-how? rozumiany jest jako pakiet nieopatentowanych informacji praktycznych, wynikających z doświadczenia i badań, które są:

1.niejawne (nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne)

2.istotne (ważne i użyteczne z punktu widzenia wytwarzania produktów objętych umową);

3.zidentyfikowane (czyli opisane w wystarczająco zrozumiały sposób, aby można było sprawdzić, czy spełniają kryteria niejawności i istotności).

Barański pisze wprost:

Gdyby przyjąć, że do poufnych informacji technicznych służy prawo podmiotowe bezwzględne, to trzeba by zaakceptować tezę, że objęcie rozwiązania technicznego tajemnicą zastępuje rejestrację, a zatem stanowi drugie (obok decyzji administracyjnej) źródło nabycia prawa.

W doktrynie podkreśla się, że umowa know-how ?ma na celu przekazanie drugiej stronie, za wynagrodzeniem, poufnych informacji lub umożliwienie korzystania z nich przez pewien czas z obowiązkiem zachowania ich w tajemnicy wobec innych?92. Przedmiotem umowy know-how, w przeciwieństwie do umowy licencyjnej, nie jest prawo, lecz wiadomości i doświadczenia techniczne dotyczące produkcji, które: są rezultatem wysiłku intelektualnego lub zabiegów organizacyjnych uprawnionego, ale nie są nierozerwalnie z nim złączone (nie można upatrywać w know-how wyłącznie umiejętności lub zręczności technicznej tej osoby, która je posiadła); wykazują użyteczność w produkcji; nadają się do wydzielenia w taki sposób, aby mogły być samodzielnym przedmiotem obrotu; są identyfikowalne na podstawie takiego opisu, który bez uchybienia tajemnicy, w sposób staranny i precyzyjny oznaczy przedmiot umowy; są nieujawnione, tzn. nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne nawet dla znawców przedmiotu, a jednocześnie dysponent zachowuje je w poufności.

[…]

… know-how oznacza pakiet informacji praktycznych wynikających z doświadczenia i badań, które są: niejawne, czyli nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne; istotne, czyli ważne i użyteczne z punktu widzenia wytwarzania produktów objętych umową; zidentyfikowane, czyli opisane w wystarczająco zrozumiały sposób, aby można było sprawdzić, czy spełniają kryteria niejawności i istotności87. W przeciwieństwie do rozporządzenia Rady Ministrów, rozporządzenie nr 316/2014 nie wskazuje zatem rodzaju informacji. Wymaga jedynie, aby były one niejawne, istotne oraz zidentyfikowane.

Innymi słowy: 1. o jakimkolwiek know-how i jego ochronie można mówić dopiero od momenty gdy zostało ono, jako informacja, utrwalone, 2. aby było to uznane za know-how, nie mogą to być informacje powszechnie znane, 3. know-how to nie jest opis umiejętności.

Jak chronić know-how?

Jak widać jest tylko jeden sposób by chronić know-how: utrwalić w postaci precyzyjnego opisu i strzec.

Dlatego właściwym celem i przedmiotem umowy z analitykiem powinno być opracowanie sformalizowanego modelu działania organizacji czyli dokumentu zawierającego jednoznaczny opis tego co chcemy chronić. Bardzo często takie opracowanie zawiera (powinno) opis logiki (mechanizm) działania posiadanego rozwiązania informatycznego, wspierającego w określonym obszarze działania pracę ludzi.

Opis taki może stanowić wymaganie, jeżeli rozwiązanie informatyczne jest dopiero planowane do zakupu i wdrożenia.

Takie opracowania i projekty, jako dokumenty (treść), stanowią przedmiot Prawa Autorskiego. Zawierają w sobie treści niosące know-how organizacji będącej przedmiotem analizy i opisu. Posiadanie praw majątkowych do takich opracowań i projektów stanowi o możliwości skutecznej, prawnej ochrony przez przedsiębiorstwo jego know-how (np. specyfiki procesów i procedur, mechanizmu działania dedykowanego oprogramowania).

W celu zagwarantowania tej ochrony wymagana jest precyzja opisu pozwalająca uznać unikalność treści analizy i dokumentacji projektu.

Kolejny aspekt ochrony know-haw to korzystanie pośrednie:

…dostawca oprogramowania ma podstawy prawne do ochrony kodu jaki dostarczył, jednak kupujący nie ma żadnych podstaw (dokumenty, projekt itp.) by chronić swoje know-how i  by nie płacić za swoje własne know-how ?włożone? w toku wdrożenia, do wdrażanego oprogramowania. Dlatego warto restrykcyjnie prowadzić proces analizy i projektowania, to jest umiejętnie udokumentować projekt tak, by granica pomiędzy wartościami intelektualnymi dostawcy i nabywcy oprogramowania była jasno określona. I nie jest to rola prawnika a architekta całości systemu, który musi także znać i rozumieć prawne aspekty tej architektury.^?6?

Dz.U. 1993 Nr 47 poz. 211 USTAWA z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:

Art. 1. Ustawa reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej, w szczególności produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu i usługach ? w interesie publicznym, przedsiębiorców oraz klientów.

Art. 2. Przedsiębiorcami, w rozumieniu ustawy, są osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, które prowadząc, chociażby ubocznie, działalność zarobkową lub zawodową uczestniczą w działalności gospodarczej.

Art. 11.
1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się [1] informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które [2] jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile [3] uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

7. Pozyskanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, jeżeli nastąpiło w wyniku niezależnego odkrycia lub wytworzenia albo obserwacji, badania, rozłożenia na części, testowania przedmiotu dostępnego publicznie lub posiadanego zgodnie z prawem przez osobę, która pozyskała informacje i której uprawnienie do pozyskania informacji nie było ograniczone w chwili ich pozyskania.^?7?

Kluczem tu jest to, że ustawa (Art.11. 2.) uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa tylko takie informacje, które spełniają łącznie spełniają trzy wskazane (podkreślenie moje) przesłanki. Bardzo istotna jest trzecia, jeżeli bowiem rozporządzający informacją nie podjął należytych działań w celu jej ochrony, nie stanowi taka informacja tajemnicy przedsiębiorstwa. Ostatni zapis (Art.11. 7.) wskazuje na bardzo ważny fakt: istotne jest utrwalenie oraz oznaczenie datą chronionej informacji.^?8?

oraz:

„Tajemnicą przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 14 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, […] jak zatem można zauważyć, ?know-how? będzie podlegać ochronie właśnie na podstawie przepisów odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa.” (uwaga: ww. Ustawa została znowelizowana we wrześniu 2018)^?9?.

Zgodnie z powyższym, każde opracowanie stanowiące utwór w rozumieniu prawa autorskiego, zawierające „informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą” stanowią know-how przedsiębiorstwa, które nieujawnione i stosownie oznaczone, podlegają ochronie.

W Unii Europejskiej, zgodnie z Rozporządzeniem nr 772/2004 w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumień o transferze technologii, ?know-how? rozumiany jest jako pakiet nieopatentowanych informacji praktycznych, wynikających z doświadczenia i badań, które są: (1). niejawne (nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne); (2). istotne (ważne i użyteczne z punktu widzenia wytwarzania produktów objętych umową); (3). zidentyfikowane (czyli opisane w wystarczająco zrozumiały sposób, aby można było sprawdzić, czy spełniają kryteria niejawności i istotności). Patrz także PARP/Jezierski .

Podsumowując, jak cenne lub nawet bezcenne by nie były informacje dla przedsiębiorcy, będą dostępne dla każdego, w tym pracownika lub konkurenta, bez żadnych ograniczeń, jeżeli przedsiębiorca nie wyrazi woli objęcia ich prawem tajemnicy przedsiębiorstwa.^?10?

Tak więc ochrona know-how jest możliwa jedynie pod warunkiem jego precyzyjnego opisania (udokumentowania) oraz podjęcia działań ochronnych.

Instytucje publiczne

Należy także pamiętać, że produkty i ich specyfikacje, opłacone ze środków publicznych (opracowane, wykonane i dostarczone) i przekazane, wraz prawami majątkowymi, administracji publicznej, na podstawie zapisów ustawy o dostępie do informacji publicznej, nie podlegają takiej ochronie, bez względu na oświadczenie ich dostawcy. Innymi słowy: rozwiązanie wykonane za pieniądze publiczne nie może stanowi tajemnicy jego dostawcy:

„Tajemnica ma charakter obiektywny, nie można wobec tego istnienia takiej tajemnicy subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby – z istoty rzeczy – nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej” (wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 czerwca 2014 roku w sprawie sygn. akt. II SA/Wa 641/14)^?11?

Polecam także artykuły: Prawne aspekty umów…, Na czym polega tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 381 ust. 1 ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce.

Na zakończenie

Jedna z moich ulubionych dykteryjek:

1. jeżeli dwie osoby mają – każda – po jednym jabłku, i się nimi wymienią, nadal mają po jednym jabłku,
2. jeżeli dwie osoby znają – każda – po jednym wierszyku, i się nimi wymienią, każda zna teraz dwa wierszyki,
3. jeżeli dwie osoby mają – każda – po jednej tajemnicy, i się nimi wymienią, nie mają już żadnych tajemnic.

(na podstawie: „Jeśli ty masz jabłko i ja mam jabłko, i wymienimy się tymi jabłkami, to wtedy ty i ja wciąż będziemy mieli po jednym jabłku. Ale jeśli ty masz pomysł i ja mam pomysł, i wymienimy się tymi pomysłami, to wtedy obaj będziemy mieli dwa pomysły.” George Bernard Shaw).

Bibliografia

Jarosław Żeliński