Niedawno pisałem, że zapytanie ofertowe (przetargi) standardowo zawiera Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), którym może być produkt lub usługa. Oferta przetargowa to jedynie odpowiedź (pomijam formalizmy w rodzaju wadium czy podpis osoby uprawnionej itp.), brzmiąca: ?to co opisano w OPZ u nasz kosztuje tyle?.  Zasada przetargu jest prosta. Nie widzę tu nigdzie miejsca na ?wrażliwość informacji?. (Jawność ofert ? zawsze mów prawdę). Mimo to jednak stale podejmowane są próby omijania zasady jawności postępowania.

Niektóre firmy składające oferty podnoszą, że nie chcą by do ich ofert miała dostęp konkurencja. Niestety nie tylko konkurencja ma prawo je poznać, każdy obywatel ma takie prawo, mimo niechęci składających ofertę:

W szczególności zastrzeżeniem tajności nie mogą być objęte nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna, która jest znana lub można się o niej dowiedzieć zwykła drogą. Nie może też stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa technologia czy organizacja powszechnie znana czy stosowana (tak wyrok Zespołu Arbitrów z 25 kwietnia 2003 r. UZP/ZO/0-466/03). (Jawność umowy o zamówienie publiczne – – Prawo zamówień publicznych – e-prawnik.pl).

Zjawisko stało się na tyle jaskrawe, że Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji  opublikowała oficjalną opinię w tej sprawie:

Izba ocenia zdecydowanie negatywnie stosowanie praktyk polegających na nieuzasadnionym wykorzystywaniu przepisów dopuszczających nieujawnianie informacji wyłącznie w celu wyłączenia możliwości kontroli utajnionych informacji przez konkurujących wykonawców. Działanie takie w opinii Izby posiada znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i może być potraktowane, jako działanie nielegalne. Dalsza akceptacja takich działań stanowiłaby wyłącznie zachętę do takich praktyk i przyczyniałaby się do wypaczenia zasady jawności w systemie zamówień publicznych.  (pełna treść: Opinia Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji [PIIT] w sprawie jawności postępowania i dokumentacji przetargowej w postępowaniach o zamówienia publiczne)

A co Prawo Zamówień Publicznych mówi o przedmiocie zamówienia:

Art. 29.

1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencje.

Tak więc (wytłuszczenie moje)  oferentowi pozostaje złożyć ofertę w postaci ceny i uzupełnień, jeżeli wymaga takich SIWZ (np. kryteria wyboru wykonawcy).

Popatrzmy jednak na ustawową definicje tajemnicy przedsiębiorstwa, definiuje ją art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:

Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Pytanie moje: skoro OPZ opisuje [przedmiot zamówienia] w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz zastrzeżeniem tajności [w ofertach przetargowych] nie mogą być objęte nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach, to gdzie tu miejsce na inne „tajne informacje informacje posiadające wartość gospodarczą” w ofertach?

Kiedy oferta może zawierać (bywa, że na żądanie ogłaszającego przetarg) informacje będące „tajemnicę przedsiębiorstwa”? Hipotetyczne powody tłumaczą takie zapisy: ogłaszający przetarg ma inny (ukryty) cel niż opisany w SIWZ/OPZ, przetarg ogłasza się w celu pozyskania poufnych informacji od dostawców oraz, umieszcza je oferent świadomie w celu ograniczenia dostępu do treści oferty czyli w celu ograniczenia nadzoru nad postępowaniem. W przypadkach patologicznych, taki cel (ograniczenie dostępu) mogą mieć obie strony (zresztą dotyczy to nie tylko przetargów na systemy IT).

Nadzór nad takimi postępowaniami i ich wynikami jest faktycznie trudny, popatrzmy na perypetie wnioskujących o dostęp do dokumentów przetargowych w trybie dostępu do informacji publicznej,  można śledzić na blogu Piotra „VaGla” Waglowskiego, to jeden z przykładów:  Wniosek do KPRM związany z przechowywanymi tam tajemnicami przedsiębiorstw | prawo | VaGla.pl Prawo i Internet.

Co mnie zastanawia? To, że bardzo wiele znanych mi przetargów w sferze IT jest właśnie anty przykładami ich ogłaszania. 

Niedawno pisałem też o innej patologii: nie ma sensu ogłaszanie jednego przetargu na „analizę, projektowanie i wykonanie”:

Jak widać próba wyceny całego projektu już na samym jego początku to wróżenie z fusów, wykonawca przyjmie wartość bezpieczna dla siebie, a tak określony budżet i tak zostanie skonsumowany (co pokazuje praktyka, tak się składa oferty w przetargach publicznych, taka jest jakość większości zapytań przetargowych!).

Wystarczy wydzielić etap projektowania (analiza i projektowanie to ok. 20% kosztu developmentu) i zawrzeć umowę na etapie co najmniej wstępnego projektu, wtedy ?zawyżanie? (narzucanie zapasu na niewiedzę)  spada dwukrotnie. Opracowanie kompletnego projektu przed wyceną prac developmentu to obszar bliski prawej części: estymacja kosztu z bardzo małym błędem. (Jak wyceniać projekty IT?).

Powyższe jest wręcz oczywiste, co nie przeszkadza urzędom ogłaszać właśnie takich patologicznych przetargów. Tę patologię praktykują i  chronią niestety obie strony postępowań przetargowych.