Niedawno pisa­łem, że zapy­ta­nie ofer­to­we (prze­tar­gi) stan­dar­do­wo zawie­ra Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), któ­rym może być pro­dukt lub usłu­ga. Oferta prze­tar­go­wa to jedy­nie odpo­wiedź (pomi­jam for­ma­li­zmy w rodza­ju wadium czy pod­pis oso­by upraw­nio­nej itp.), brzmią­ca: ?to co opi­sa­no w OPZ u nasz kosz­tu­je tyle?. Zasada prze­tar­gu jest pro­sta. Nie widzę tu nigdzie miej­sca na ?wraż­li­wość infor­ma­cji?. (Jawność ofert ? zawsze mów praw­dę). Mimo to jed­nak sta­le podej­mo­wa­ne są pró­by omi­ja­nia zasa­dy jaw­no­ści postępowania.

Niektóre fir­my skła­da­ją­ce ofer­ty pod­no­szą, że nie chcą by do ich ofert mia­ła dostęp kon­ku­ren­cja. Niestety nie tyl­ko kon­ku­ren­cja ma pra­wo je poznać, każ­dy oby­wa­tel ma takie pra­wo, mimo nie­chę­ci skła­da­ją­cych ofertę:

W szcze­gól­no­ści zastrze­że­niem taj­no­ści nie mogą być obję­te nazwy (fir­my) oraz adre­sy wyko­naw­ców, a tak­że infor­ma­cje doty­czą­ce ceny, ter­mi­nu wyko­na­nia zamó­wie­nia, okre­su gwa­ran­cji i warun­ków płat­no­ści zawar­tych w ofer­tach. Nie może sta­no­wić tajem­ni­cy przed­się­bior­stwa infor­ma­cja tech­nicz­na, tech­no­lo­gicz­na, orga­ni­za­cyj­na, któ­ra jest zna­na lub moż­na się o niej dowie­dzieć zwy­kła dro­gą. Nie może też sta­no­wić tajem­ni­cy przed­się­bior­stwa tech­no­lo­gia czy orga­ni­za­cja powszech­nie zna­na czy sto­so­wa­na (tak wyrok Zespołu Arbitrów z 25 kwiet­nia 2003 r. UZP/ZO/0 – 466/03). (Jawność umo­wy o zamó­wie­nie publicz­ne – - Prawo zamó­wień publicz­nych – e‑prawnik.pl).

Zjawisko sta­ło się na tyle jaskra­we, że Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji opu­bli­ko­wa­ła ofi­cjal­ną opi­nię w tej sprawie:

Izba oce­nia zde­cy­do­wa­nie nega­tyw­nie sto­so­wa­nie prak­tyk pole­ga­ją­cych na nie­uza­sad­nio­nym wyko­rzy­sty­wa­niu prze­pi­sów dopusz­cza­ją­cych nie­ujaw­nia­nie infor­ma­cji wyłącz­nie w celu wyłą­cze­nia moż­li­wo­ści kon­tro­li utaj­nio­nych infor­ma­cji przez kon­ku­ru­ją­cych wyko­naw­ców. Działanie takie w opi­nii Izby posia­da zna­mio­na czy­nu nie­uczci­wej kon­ku­ren­cji i może być potrak­to­wa­ne, jako dzia­ła­nie nie­le­gal­ne. Dalsza akcep­ta­cja takich dzia­łań sta­no­wi­ła­by wyłącz­nie zachę­tę do takich prak­tyk i przy­czy­nia­ła­by się do wypa­cze­nia zasa­dy jaw­no­ści w sys­te­mie zamó­wień publicz­nych. (peł­na treść: Opinia Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji [PIIT] w spra­wie jaw­no­ści postę­po­wa­nia i doku­men­ta­cji prze­tar­go­wej w postę­po­wa­niach o zamó­wie­nia publiczne)

A co Prawo Zamówień Publicznych mówi o przed­mio­cie zamówienia:

Art. 29.

1. Przedmiot zamó­wie­nia opi­su­je się w spo­sób jed­no­znacz­ny i wyczer­pu­ją­cy, za pomo­cą dosta­tecz­nie dokład­nych i zro­zu­mia­łych okre­śleń, uwzględ­nia­jąc wszyst­kie wyma­ga­nia i oko­licz­no­ści mogą­ce mieć wpływ na spo­rzą­dze­nie oferty.

2. Przedmiotu zamó­wie­nia nie moż­na opi­sy­wać w spo­sób, któ­ry mógł­by utrud­niać uczci­wą kon­ku­ren­cje.

Tak więc (wytłusz­cze­nie moje) ofe­ren­to­wi pozo­sta­je zło­żyć ofer­tę w posta­ci ceny i uzu­peł­nień, jeże­li wyma­ga takich SIWZ (np. kry­te­ria wybo­ru wykonawcy).

Popatrzmy jed­nak na usta­wo­wą defi­ni­cje tajem­ni­cy przed­się­bior­stwa, defi­niu­je ją art. 11 ust. 4 usta­wy z dnia 16 kwiet­nia 1993 r. o zwal­cza­niu nie­uczci­wej konkurencji:

Przez tajem­ni­cę przed­się­bior­stwa rozu­mie się nie­ujaw­nio­ne do wia­do­mo­ści publicz­nej infor­ma­cje tech­nicz­ne, tech­no­lo­gicz­ne, orga­ni­za­cyj­ne przed­się­bior­stwa lub inne infor­ma­cje posia­da­ją­ce war­tość gospo­dar­czą, co do któ­rych przed­się­bior­ca pod­jął nie­zbęd­ne dzia­ła­nia w celu zacho­wa­nia ich poufności.

Pytanie moje: sko­ro OPZ opi­su­je [przed­miot zamó­wie­nia] w spo­sób jed­no­znacz­ny i wyczer­pu­ją­cy oraz zastrze­że­niem taj­no­ści [w ofer­tach prze­tar­go­wych] nie mogą być obję­te nazwy (fir­my) oraz adre­sy wyko­naw­ców, a tak­że infor­ma­cje doty­czą­ce ceny, ter­mi­nu wyko­na­nia zamó­wie­nia, okre­su gwa­ran­cji i warun­ków płat­no­ści zawar­tych w ofer­tach, to gdzie tu miej­sce na inne ​„taj­ne infor­ma­cje infor­ma­cje posia­da­ją­ce war­tość gospo­dar­czą” w ofertach?

Kiedy ofer­ta może zawie­rać (bywa, że na żąda­nie ogła­sza­ją­ce­go prze­targ) infor­ma­cje będą­ce ​„tajem­ni­cę przed­się­bior­stwa”? Hipotetyczne powo­dy tłu­ma­czą takie zapi­sy: ogła­sza­ją­cy prze­targ ma inny (ukry­ty) cel niż opi­sa­ny w SIWZ/OPZ, prze­targ ogła­sza się w celu pozy­ska­nia pouf­nych infor­ma­cji od dostaw­ców oraz, umiesz­cza je ofe­rent świa­do­mie w celu ogra­ni­cze­nia dostę­pu do tre­ści ofer­ty czy­li w celu ogra­ni­cze­nia nad­zo­ru nad postę­po­wa­niem. W przy­pad­kach pato­lo­gicz­nych, taki cel (ogra­ni­cze­nie dostę­pu) mogą mieć obie stro­ny (zresz­tą doty­czy to nie tyl­ko prze­tar­gów na sys­te­my IT).

Nadzór nad taki­mi postę­po­wa­nia­mi i ich wyni­ka­mi jest fak­tycz­nie trud­ny, popa­trz­my na pery­pe­tie wnio­sku­ją­cych o dostęp do doku­men­tów prze­tar­go­wych w try­bie dostę­pu do infor­ma­cji publicz­nej, moż­na śle­dzić na blo­gu Piotra ​„VaGla” Waglowskiego, to jeden z przy­kła­dów: Wniosek do KPRM zwią­za­ny z prze­cho­wy­wa­ny­mi tam tajem­ni­ca­mi przed­się­biorstw | pra­wo | VaGla​.pl Prawo i Internet.

Co mnie zasta­na­wia? To, że bar­dzo wie­le zna­nych mi prze­tar­gów w sfe­rze IT jest wła­śnie anty przy­kła­da­mi ich ogłaszania. 

Niedawno pisa­łem też o innej pato­lo­gii: nie ma sen­su ogła­sza­nie jed­ne­go prze­tar­gu na ​„ana­li­zę, pro­jek­to­wa­nie i wykonanie”:

Jak widać pró­ba wyce­ny całe­go pro­jek­tu już na samym jego począt­ku to wró­że­nie z fusów, wyko­naw­ca przyj­mie war­tość bez­piecz­na dla sie­bie, a tak okre­ślo­ny budżet i tak zosta­nie skon­su­mo­wa­ny (co poka­zu­je prak­ty­ka, tak się skła­da ofer­ty w prze­tar­gach publicz­nych, taka jest jakość więk­szo­ści zapy­tań przetargowych!).

Wystarczy wydzie­lić etap pro­jek­to­wa­nia (ana­li­za i pro­jek­to­wa­nie to ok. 20% kosz­tu deve­lop­men­tu) i zawrzeć umo­wę na eta­pie co naj­mniej wstęp­ne­go pro­jek­tu, wte­dy ?zawy­ża­nie? (narzu­ca­nie zapa­su na nie­wie­dzę) spa­da dwu­krot­nie. Opracowanie kom­plet­ne­go pro­jek­tu przed wyce­ną prac deve­lop­men­tu to obszar bli­ski pra­wej czę­ści: esty­ma­cja kosz­tu z bar­dzo małym błę­dem. (Jak wyce­niać pro­jek­ty IT?).

Powyższe jest wręcz oczy­wi­ste, co nie prze­szka­dza urzę­dom ogła­szać wła­śnie takich pato­lo­gicz­nych prze­tar­gów. Tę pato­lo­gię prak­ty­ku­ją i chro­nią nie­ste­ty obie stro­ny postę­po­wań przetargowych.