Tym razem o logice egzekwowania prawa autorskiego. W artykule o analizie systemowej obszaru praw autorskich prezentowałem między innymi poniższy diagram:

Posłużę sie nim teraz, przy okazji analizy tego czym jest oprogramowanie. 

Materialną postać, gdzie wartość ma egzemplarz, ma dzieło takie jak np. rzeźba. Tu pojęcie reprodukcji (kopii oryginału) ma sens.  Jednak oprogramowanie, podobnie jak muzyka, proza, poezja, fotografia, jest dziełem niematerialnym. To, że jego egzemplarze  są “materializowane” na nośniku oznacza jedynie to, że zostało to dzieło utrwalone.

Specyfiką dzieł niematerialnych jest to, że nie ma tu pojęcia oryginału i kopii, gdyż dziełem (przedmiotem) jest treść a nie jej egzemplarz (analogicznie jak obecnie w prawie faktura). Oznacza to, że kolejne “egzemplarze” są jedynie kolejnymi jego “utrwaleniami” (kopiami nośnika z zawartością a nie dzieła). W konsekwencji nie ma tu mowy o operacji “przeniesienia utworu” z osoby na osobę, jest możliwe jedynie jego powielenie, a przeniesione mogą być co najwyżej prawa. Innymi słowy, jeżeli mam na dysku utwór muzyczny, e-booka, program komputerowy itp. to mogę go – kod – przekazać dalej, czyli “komuś” skopiować, ale nie mogę (nie ma gwarancji) uznać, że “zniknął” on tym samym u dawcy. Można założyć, że osoba zbywająca takie dzieło usunęła je “u siebie”, jednak założenie takie jest “naiwne”. Autor dzieła (posiadacz praw majątkowych) nie ma żadnych możliwości egzekwowania takiej operacji (ochrony własnych praw).

Z tego powodu wielu producentów oprogramowania tworzy rozwiązania pozwalające na tworzenie “egzemplarzy fizycznych” takiego dzieła, a mowa tu o różnego rodzaju indywidualnych kluczach aktywacyjnych. W takiej sytuacji, sam fakt posiadania dzieła w postaci kodu, nie jest równoznaczny z możliwością (i prawną i fizyczną) jego użycia. Użycie (skorzystanie z niego) jest możliwe wyłącznie przez osobę posiadająca stosowny “klucz”. 

Inną specyfiką dzieł tego typu jest to, że mogą one “nieść” tak zwane “know-how”:  

W Unii Europejskiej, zgodnie z Rozporządzeniem nr 772/2004 w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumień o transferze technologii, ?know-how? rozumiany jest jako pakiet nieopatentowanych informacji praktycznych, wynikających z doświadczenia i badań, które są:
1.    niejawne (nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne);
2.    istotne (ważne i użyteczne z punktu widzenia wytwarzania produktów objętych umową);
3.    zidentyfikowane (czyli opisane w wystarczająco zrozumiały sposób, aby można było sprawdzić, czy spełniają kryteria niejawności i istotności).
(Źródło: Czym jest know-how? – Prawo i wymiar sprawiedliwości – GazetaPrawna.pl – wiadomości, notowania, kursy, praca, emerytury, podatki –)

Dzieło, poza tym że jest chronione jako utwór np. literacki (tak jest chroniony kod programu), może zawierać (nieść) treści stanowiące know-how jego twórcy lub know-how innego podmiotu. Typowym przykładem jest dzieło stanowiące opracowanie modelu funkcjonowania firmy (np. analityk opracował dokument  opisujący firmę jego klienta), albo przypadek gdy programista zawarł w oprogramowaniu unikalny algorytm. W przypadku aplikacji biznesowych mamy często przypadek, w którym oprogramowanie zawiera unikalną logikę biznesową firmy dla której powstało, lub autorską opracowaną logikę działania będąca dziełem twórcy (twórców) oprogramowania. 

I tu pojawia się to, że “jeżeli coś zobaczymy to nie da się tego odzobaczyć”. Problem jest “stary jak świat”, znamy go pod nazwą ”jajko Kolumba”. Innymi słowy: “raz zdobytej wiedzy nie można przenieść”, można się nią co najwyżej podzielić powielając ją.  Dzieła niematerialne, opracowania, algorytmy, projekty inżynierskie i teorie naukowe, wszystkie one są właśnie takimi dziełami (osobną kwestią jest to, czy ten kto poznał także zrozumiał, czyli czy jest w stanie użyć tak pozyskaną wiedzę ale tego nie będziemy tu rozważali). Płacąc za opracowanie lub oprogramowanie płacimy za dostęp do określonego know-how. 

Skupmy sie na oprogramowaniu. Ono do czegoś służy: albo jednorazowo (lub rzadko) albo stale. Jest to o tyle ważne, że korzyści z użytkowania oprogramowania odnoszone są stale lub “jednorazowo”. Np. system operacyjny komputera używanego codziennie jest używany stale. Program do wysyłki reklam raz na kwartał, jest używany raczej “jednorazowo”.  Tego typu oprogramowanie ma wartość jako narzędzie pracy a nie jako know-how. Jednak program pomagający zarządzać księgowością albo automatyzujący załadunek paczek w firmie logistycznej niesie z sobą pewne know-how, którego raczej nie da się “pozbyć” przekazując dalej, co w nieco drastycznej formie pokazują poniższe fragmenty filmów 😉 

Oprogramowanie zabezpieczone kluczem personalizującym egzemplarze w zasadzie może być traktowane jak egzemplarz fizyczny. Tu operacja “odsprzedania” ma sens, bo pozostawiony sobie kod i tak jest bezużyteczny bez klucza zabezpieczającego. Oprogramowanie, dla którego takiego klucza nie wytworzono, z powodów czysto fizycznych,  należy traktować jak “know-how”: jak już raz pozyskałem, to nie ma możliwości wykazania, że się go trwale pozbyłem. Tu “zakaz” odsprzedaży ma jednak sens. 

Na tym tle toczą się boje na rynku pomiędzy użytkownikami i producentami oprogramowania (między nimi bywają jeszcze pośrednicy).  Z jednej strony mamy mniej lub bardziej nieuzasadnione chciejstwo producenta maksymalizującego zyski, z drugie chciejstwo użytkownika minimalizującego swoje koszty. Dlatego takie rozstrzygnięcia jak poniżej, ja zaliczam do lobbingu a nie do szukania logicznego i sprawiedliwego prawa. Pamiętajmy, że prawo sprawiedliwe to prawo także egzekwowalne. 

Jednocześnie, TSUE potwierdził, iż uprawniony z autorskich praw majątkowych (dystrybutor oprogramowania) nie może sprzeciwić się ?odsprzedaży? kopii oprogramowania wraz z licencją na nieograniczone używanie tego oprogramowania przez jego nabywcę, nawet jeżeli istniały odmienne postanowienia umowne w tym zakresie, tj. nabywca oprogramowania może dokonać odsprzedaży posiadanej przez siebie kopii oprogramowania wraz z licencją innej osobie, pod warunkiem iż sam zaprzestanie korzystania z tej kopii. (Źródło: Intelektualna.pl). 

I teraz pytanie: jak traktować takie rozstrzygnięcie w sytuacji, gdy “zaprzestanie korzystania z kopii” staje trudne lub wręcz niemożliwe do sprawdzenia i wyegzekwowania? Takie rozstrzygnięcia w moich oczach są skutkiem negocjacji i lobbingu a nie logiki i sprawiedliwości, gdzie sprawiedliwość wypadało by oddać nie tylko użytkownikom ale także twórcom dzieł.