Wprowadzenie

Nieco ponad dwa lata temu napisałem, że od lat stosuję w swoich analizach i projektach (między innymi) różnego rodzaju diagramy. Pomagają one ustalić precyzyjnie wszelkie aspekty i prawne i projektowe w umowach, do czego gorąco zachęcam. Niestety wielu prawników przyjmuje za cel swojej pracy ?obudowanie? paragrafami tego, czego żądają  od nich w umowach ich klienci. Owszem firmy płacą prawnikom za to, że Ci chronią ich interes, ale wiele z tych umów to niestety manipulacje i korzystanie z niewiedzy partnera, nie raz z jego gorszej znajomości (niezrozumienia) prawa. ?(Żeliński, 2017)?

W tym artykule kilka uzupełnień, gdyż uważam że warto nie zapominać o tym, że termin ten (Opis Przedmiotu Zamówienia, dalej OPZ) nie dotyczy tylko (jak się potocznie uważa) Zamówień Publicznych.

Czym jest OPZ

Jednak Prawo Zamówień Publicznych „ładnie” opisuje czym jest OPZ. A celem jest tu zachęta do tego, by OPZ zawsze wyłączać z treści umowy, jako jej załącznik. Na początek polecam w tym miejscu świetny tekst napisany okiem prawnika:

Zdarza się wam czasem otworzyć plik z umową i po przejrzeniu kilku akapitów zastanawiać się czy aby na pewno posługujecie się tym samym językiem? Lękiem napawa już sam paragraf z definicjami, który kończy się na?czwartej stronie? A kolejne nasuwają skojarzenia z szatańskimi wersetami? […] Jeżeli twój prawnik rozumie kontrakt lepiej niż twoi ludzie z biznesu, oznacza to że zarówno prawnik może mieć problem z tłumaczeniem prawnych komponentów całej transakcji, ale także że twój biznes w niewłaściwy sposób komunikuje prawnikowi cele i założenia biznesu, którego umowa dotyczy. Może czas coś z tym zrobić? ?(Lewicka, 2018)?

Prawnik to nie jest osoba, która wie (zna się na tym) co jest przedmiotem zamówienia, powinna (analogicznie jak sędzia, i z tego samego powodu) korzystać z wiedzy biegłego. Skoro tak, to OPZ, szczególnie gdy jest to rozwiązanie techniczne, nie powinien być treścią części prawnej umowy, powinien być do niej załącznikiem.

Pojęcie przedmiot zamówienia, zgodnie z Kodeksem Cywilnym, jako opis tego czego oczekuje Zamawiający od Dostawcy, dotyczy każdego zamówienia. Dlatego każda umowa, o ile tylko dotyczy zakupu usługi lub przedmiotu materialnego, nie tylko ta z podmiotem publicznym, powinna zawierać wyodrębniony Opis Przedmiotu Zamówienia.

Ustawodawca pisze ?(?Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,? 2004)?:

Art. 29. Opis przedmiotu zamówienia

1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

[…]

3b. Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia konieczność przeniesienia praw własności intelektualnej lub udzielenia licencji.

Jak widać, opis ten powinien spełniać określone rygory, kluczem jest zaś to, że opis ten służy do złożenia oferty, a ta – po jej przyjęciu – wiąże kupującego w umowie. To główny powód by OPZ był załącznikiem, odrębnym bytem wydzielonym z umowy.

Dialog podmiotu szukającego odpowiedniego dla siebie produktu lub usługi, z dostawcami, wygląda z reguły podobnie jak dialog: „A – Kto mi sprzeda Jabłko?, B- Ja sprzedam Jabłko za 2 zł!, A – Poproszę to Jabłko i płacę.” Słowo Jabłko powtarza się w całym tym dialogu, i jest to nic innego jak przedmiot zapytania, przedmiot oferty i przedmiot umowy zakupu, czyli jest to to samo. Rozsądek więc, co najmniej, nakazuje, by był to także ten sam i taki sam opis (ten sam dokument).

Ważna rzecz: opis usługi, np. wsparcia technicznego i utrzymania, też powinna stanowić OPZ a nie treść umowy, z tego samego powodu: wykorzystuje język techniczny i opisuje techniczne aspekty przedmiotu zapytania i oferty zarazem.

Jeżeli dochodzi do negocjacji, to należy pamiętać, że ich przedmiotem powinien być zakres opisany w OPZ, a skutkiem cena. W przypadku PZP takie negocjacje (zmiana OPZ) w zasadzie nie mogą mieć miejsca, ostatnim czasem na nie jest dialog techniczny.

W przypadku postępowania prowadzonego przez podmiot nie podlegający PZP, negocjacje są jak najbardziej możliwe a nie raz wskazane, gdyż w zasadzie pełnią rolę dialogu technicznego.

Kolejna ważna rzecz, o której nie raz pisałem: kto jest autorem OPZ? I tu już w kontekście powyższego widać, że nie ma sensu by wymagania na oprogramowanie pisał przyszły jego dostawca dopiero po zawarciu umowy. Ustawodawca i sądy, zwracają uwagę, że to Zamawiający ma dostarczyć opis przedmiotu zamówienia, a wykonawca ma wyjaśnić wszelkie swoje wątpliwości w toku składania oferty.

Odpowiednikiem obowiązku należytego opisania przedmiotu zamówienia leżącego po stronie zamawiającego jest obowiązek wykonawcy zadbania o doprecyzowanie i wyjaśnienie wszelkich aspektów zamówienia istotnych dla jego prawidłowego wykonania. O tym, że nie jest to obowiązek jedynie teoretyczny przekonywał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 czerwca 2014 r w sprawie o sygn. IV CSK 626/2013. Sąd stwierdził, iż niektórych ?okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego oraz wątpliwości występujących po stronie wykonawcy, art. 38 p.z.p. stanowi w związku z art. 354 § 2 k.c. nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ; zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c.?Rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego ma fundamentalne znaczenie dla praktyki wykonywania umów w sprawie zamówienia publicznego.?(Wójcik, 2015)?

Innymi słowy, złożenie oferty jest oświadczeniem Wykonawcy o braku wątpliwości co do treści zapytania, w szczególności co do treści Opisu Przedmiotu Zamówienia.

Tak więc:

Podsumowując, opis przedmiotu zamówienia musi być:

1)      jednoznaczny ? niebudzący wątpliwości, dopuszczający tylko jedną możliwość interpretacyjna;

2)      wyczerpujący ? przedstawiający dane zagadnienia wszechstronnie, szczegółowo; gruntowny, dokładny;

3)      sporządzony za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, przy użyciu sformułowań, które są w danej branży zrozumiałe, choć nie muszą być znane ogółowi.?(?OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA,? 2018)?

Jaki z tego wniosek dla pracowników firm, i ich prawników, budujących treść umów i dokumentów stanowiących Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia czy po prostu tylko zapytania ofertowe?

…na zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, wykorzystania do jego opisania standardowych określeń technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży.?(Urząd Zamówień Publicznych, n.d.)?

Biorąc pod uwagę powyższe oraz to, że mowa tu o produktach inżynierskich (oprogramowanie) rekomenduje się:

1. Opracowanie OPZ w postaci precyzyjnych schematów blokowych i wzorów matematycznych, jest zawsze lepsze niż niejednoznaczny opis wykonany językiem naturalnym, ten może być co najwyżej uzupełnieniem lub komentarzem. Ideałem jest tu precyzyjna dokumentacja techniczna (projekt techniczny). Należy pamiętać, że taki OPZ (w odróżnieniu od SIWZ) jest zawsze przedmiotem prawa autorskiego ?(Koralewski, 2014)?.^?*?
2. OPZ, będący dokumentem technicznym, specjalistycznym, nie musi być zrozumiały dla prawnika, a nie raz nawet dla samego Zamawiającego.
3. Jeżeli sam zamawiający nie potrafi stworzyć poprawnego OPZ, powinien najpierw zlecić usługę opracowania OPZ, a potem dopiero szukać dostawcy tego, co opisano w tym OPZ. ?(Urząd Zamówień Publicznych, 2009)?.
4. Usługa techniczna, oczekiwany sposób jej świadczenia, i jakość, to także przedmiot zamówienia, skuteczną praktyką jest więc umieszczenie ich opisu w OPZ a nie w treści umowy.?(Urząd Zamówień Publicznych, 2009)?

Źródła

• ^?
  Sąd Najwyższy wielokrotnie wskazywał, że utworem podlegającym ochronie prawnoautorskiej jest każde dzieło, jeśli przynajmniej pod względem formy wskazuje pewne elementy twórcze, choćby minimalne (wyrok Sądu Najwyższego z 31 marca 1953 r.; sygn. akt II C 834/52).

1. Koralewski, M. (2014, April 28). Trzeba uważać na prawo autorskie w przetargach. Retrieved June 28, 2019, from portalzp.pl website: https://www.portalzp.pl/top-tematy/trzeba-uwazac-na-prawo-autorskie-w-przetargach-1065.html
2. Lewicka, R. W. (2018, March 7). TWÓJ PRAWNIK ROZUMIE KONTRAKT LEPIEJ NIŻ TWOI LUDZIE Z BIZNESU? COŚ TU JEST NIE TAK. Retrieved June 28, 2019, from LinkedIn.com website: https://www.linkedin.com/pulse/twój-prawnik-rozumie-kontrakt-lepiej-niż-twoi-ludzie-warchol-lewicka/
3. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA. (2018, May 30). Retrieved June 28, 2019, from Portal Zamówień Publicznych website: https://www.portalzp.pl/o/opis-przedmiotu-zamowienia-8904.html
4. Urząd Zamówień Publicznych. (2009). UDZIELANIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH NA SYSTEMY INFORMATYCZNE (p. 33) [REKOMENDACJE]. Urząd Zamówień Publicznych.
5. Urząd Zamówień Publicznych. (n.d.). Opinia dotycząca opisu przedmiotu zamówienia. Retrieved June 28, 2019, from Urząd Zamówień Publicznych website:
6. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. (2004, February 9). Retrieved June 28, 2019, from Internetowy System Aktów Prawnych website: http://isap.sejm.gov.pl/isap.nsf/DocDetails.xsp?id=WDU20040190177
7. Wójcik, P. (2015, May 25). Precyzyjny opis przedmiotu zamówienia to obowiązek zamawiającego. Retrieved June 28, 2019, from Prawo.pl website: https://www.prawo.pl/samorzad/precyzyjny-opis-przedmiotu-zamowienia-to-obowiazek-zamawiajacego,230550.html
8. Żeliński, J. (2017, February 16). Przedmiot Zamówienia ? instrukcja nie tylko dla prawników, na zupę pomidorową. Retrieved June 28, 2019, from IT-Consulting.pl website: https://it-consulting.pl//2017/02/16/przedmiot-zamowienia-instrukcja-dla-prawnikow-na-zupe-pomidorowa/