Nieco ponad dwa lata temu napi­sa­łem, że od lat sto­su­ję w swo­ich ana­li­zach i pro­jek­tach (mię­dzy inny­mi) róż­ne­go rodza­ju dia­gra­my. Pomagają one usta­lić pre­cy­zyj­nie wszel­kie aspek­ty i praw­ne i pro­jek­to­we w umo­wach, do cze­go gorą­co zachę­cam. Niestety wie­lu praw­ni­ków przyj­mu­je za cel swo­jej pra­cy ?obu­do­wa­nie? para­gra­fa­mi tego, cze­go żąda­ją od nich w umo­wach ich klien­ci. Owszem fir­my pła­cą praw­ni­kom za to, że Ci chro­nią ich inte­res, ale wie­le z tych umów to nie­ste­ty mani­pu­la­cje i korzy­sta­nie z nie­wie­dzy part­ne­ra, nie raz z jego gor­szej zna­jo­mo­ści (nie­zro­zu­mie­nia) pra­wa. ?(Żeliński, 2017)?

W tym arty­ku­le kil­ka uzu­peł­nień, gdyż uwa­żam że war­to nie zapo­mi­nać o tym, że ter­min ten (Opis Przedmiotu Zamówienia, dalej OPZ) nie doty­czy tyl­ko (jak się potocz­nie uwa­ża) Zamówień Publicznych.

Jednak Prawo Zamówień Publicznych ład­nie” opi­su­je czym jest OPZ. A celem jest tu zachę­ta do tego, by OPZ zawsze wyłą­czać z tre­ści umo­wy, jako jej załącz­nik. Na począ­tek pole­cam w tym miej­scu świet­ny tekst napi­sa­ny okiem prawnika:

Zdarza się wam cza­sem otwo­rzyć plik z umo­wą i po przej­rze­niu kil­ku aka­pi­tów zasta­na­wiać się czy aby na pew­no posłu­gu­je­cie się tym samym języ­kiem? Lękiem napa­wa już sam para­graf z defi­ni­cja­mi, któ­ry koń­czy się na?czwartej stro­nie? A kolej­ne nasu­wa­ją sko­ja­rze­nia z sza­tań­ski­mi wer­se­ta­mi? […] Jeżeli twój praw­nik rozu­mie kon­trakt lepiej niż twoi ludzie z biz­ne­su, ozna­cza to że zarów­no praw­nik może mieć pro­blem z tłu­ma­cze­niem praw­nych kom­po­nen­tów całej trans­ak­cji, ale tak­że że twój biz­nes w nie­wła­ści­wy spo­sób komu­ni­ku­je praw­ni­ko­wi cele i zało­że­nia biz­ne­su, któ­re­go umo­wa doty­czy. Może czas coś z tym zro­bić? ?(Lewicka, 2018)?

Prawnik to nie jest oso­ba, któ­ra wie (zna się na tym) co jest przed­mio­tem zamó­wie­nia, powin­na (ana­lo­gicz­nie jak sędzia, i z tego same­go powo­du) korzy­stać z wie­dzy bie­głe­go. Skoro tak, to OPZ, szcze­gól­nie gdy jest to roz­wią­za­nie tech­nicz­ne, nie powi­nien być tre­ścią czę­ści praw­nej umo­wy, powi­nien być do niej załącznikiem. 

Pojęcie przed­miot zamó­wie­nia, zgod­nie z Kodeksem Cywilnym, jako opis tego cze­go ocze­ku­je Zamawiający od Dostawcy, doty­czy każ­de­go zamó­wie­nia. Dlatego każ­da umo­wa, o ile tyl­ko doty­czy zaku­pu usłu­gi lub przed­mio­tu mate­rial­ne­go, nie tyl­ko ta z pod­mio­tem publicz­nym, powin­na zawie­rać wyod­ręb­nio­ny Opis Przedmiotu Zamówienia. 

Ustawodawca pisze ?(?Ustawa z dnia 29 stycz­nia 2004 r. Prawo zamó­wień publicz­nych,? 2004)?:

Art. 29. Opis przed­mio­tu zamówienia

1. Przedmiot zamó­wie­nia opi­su­je się w spo­sób jed­no­znacz­ny i wyczer­pu­ją­cy, za pomo­cą dosta­tecz­nie dokład­nych i zro­zu­mia­łych okre­śleń, uwzględ­nia­jąc wszyst­kie wyma­ga­nia i oko­licz­no­ści mogą­ce mieć wpływ na spo­rzą­dze­nie oferty.

[…]

3b. Zamawiający może okre­ślić w opi­sie przed­mio­tu zamó­wie­nia koniecz­ność prze­nie­sie­nia praw wła­sno­ści inte­lek­tu­al­nej lub udzie­le­nia licencji.

Jak widać, opis ten powi­nien speł­niać okre­ślo­ne rygo­ry, klu­czem jest zaś to, że opis ten słu­ży do zło­że­nia ofer­ty, a ta – po jej przy­ję­ciu – wią­że kupu­ją­ce­go w umo­wie. To głów­ny powód by OPZ był załącz­ni­kiem, odręb­nym bytem wydzie­lo­nym z umowy. 

Dialog pod­mio­tu szu­ka­ją­ce­go odpo­wied­nie­go dla sie­bie pro­duk­tu lub usłu­gi, z dostaw­ca­mi, wyglą­da z regu­ły podob­nie jak dia­log: A – Kto mi sprze­da Jabłko?, B- Ja sprze­dam Jabłko za 2 zł!, A – Poproszę to Jabłko i pła­cę.” Słowo Jabłko powta­rza się w całym tym dia­lo­gu, i jest to nic inne­go jak przed­miot zapy­ta­nia, przed­miot ofer­ty i przed­miot umo­wy zaku­pu, czy­li jest to to samo. Rozsądek więc, co naj­mniej, naka­zu­je, by był to tak­że ten sam i taki sam opis (ten sam dokument). 

Ważna rzecz: opis usłu­gi, np. wspar­cia tech­nicz­ne­go i utrzy­ma­nia, też powin­na sta­no­wić OPZ a nie treść umo­wy, z tego same­go powo­du: wyko­rzy­stu­je język tech­nicz­ny i opi­su­je tech­nicz­ne aspek­ty przed­mio­tu zapy­ta­nia i ofer­ty zarazem.

Jeżeli docho­dzi do nego­cja­cji, to nale­ży pamię­tać, że ich przed­mio­tem powi­nien być zakres opi­sa­ny w OPZ, a skut­kiem cena. W przy­pad­ku PZP takie nego­cja­cje (zmia­na OPZ) w zasa­dzie nie mogą mieć miej­sca, ostat­nim cza­sem na nie jest dia­log techniczny. 

W przy­pad­ku postę­po­wa­nia pro­wa­dzo­ne­go przez pod­miot nie pod­le­ga­ją­cy PZP, nego­cja­cje są jak naj­bar­dziej moż­li­we a nie raz wska­za­ne, gdyż w zasa­dzie peł­nią rolę dia­lo­gu technicznego. 

Kolejna waż­na rzecz, o któ­rej nie raz pisa­łem: kto jest auto­rem OPZ? I tu już w kon­tek­ście powyż­sze­go widać, że nie ma sen­su by wyma­ga­nia na opro­gra­mo­wa­nie pisał przy­szły jego dostaw­ca dopie­ro po zawar­ciu umo­wy. Ustawodawca i sądy, zwra­ca­ją uwa­gę, że to Zamawiający ma dostar­czyć opis przed­mio­tu zamó­wie­nia, a wyko­naw­ca ma wyja­śnić wszel­kie swo­je wąt­pli­wo­ści w toku skła­da­nia oferty. 

Odpowiednikiem obo­wiąz­ku nale­ży­te­go opi­sa­nia przed­mio­tu zamó­wie­nia leżą­ce­go po stro­nie zama­wia­ją­ce­go jest obo­wią­zek wyko­naw­cy zadba­nia o dopre­cy­zo­wa­nie i wyja­śnie­nie wszel­kich aspek­tów zamó­wie­nia istot­nych dla jego pra­wi­dło­we­go wyko­na­nia. O tym, że nie jest to obo­wią­zek jedy­nie teo­re­tycz­ny prze­ko­ny­wał Sąd Najwyższy w wyro­ku z dnia 5 czerw­ca 2014 r w spra­wie o sygn. IV CSK 626/2013. Sąd stwier­dził, iż nie­któ­rych ?oko­licz­no­ściach skła­da­ne­go i przyj­mo­wa­ne­go zamó­wie­nia publicz­ne­go oraz wąt­pli­wo­ści wystę­pu­ją­cych po stro­nie wyko­naw­cy, art. 38 p.z.p. sta­no­wi w związ­ku z art. 354 § 2 k.c. nie tyl­ko upraw­nie­nie, ale tak­że obo­wią­zek wyko­naw­cy zwró­ce­nia się do zama­wia­ją­ce­go o wyja­śnie­nie tre­ści SIWZ; zanie­cha­nie tej powin­no­ści może być pod­sta­wą zarzu­ce­nia wyko­naw­cy nie­do­cho­wa­nia nale­ży­tej sta­ran­no­ści wyma­ga­nej od przed­się­bior­cy przez art. 355 § 2 k.c.?Rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego ma fun­da­men­tal­ne zna­cze­nie dla prak­ty­ki wyko­ny­wa­nia umów w spra­wie zamó­wie­nia publicz­ne­go.?(Wójcik, 2015)?

Innymi sło­wy, zło­że­nie ofer­ty jest oświad­cze­niem Wykonawcy o bra­ku wąt­pli­wo­ści co do tre­ści zapy­ta­nia, w szcze­gól­no­ści co do tre­ści Opisu Przedmiotu Zamówienia. 

Tak więc:

Podsumowując, opis przed­mio­tu zamó­wie­nia musi być:

1) jed­no­znacz­ny ? nie­bu­dzą­cy wąt­pli­wo­ści, dopusz­cza­ją­cy tyl­ko jed­ną moż­li­wość interpretacyjna;

2) wyczer­pu­ją­cy ? przed­sta­wia­ją­cy dane zagad­nie­nia wszech­stron­nie, szcze­gó­ło­wo; grun­tow­ny, dokładny;

3) spo­rzą­dzo­ny za pomo­cą dokład­nych i zro­zu­mia­łych okre­śleń, przy uży­ciu sfor­mu­ło­wań, któ­re są w danej bran­ży zro­zu­mia­łe, choć nie muszą być zna­ne ogó­ło­wi.?(?OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA,? 2018)?

Jaki z tego wnio­sek dla pra­cow­ni­ków firm, i ich praw­ni­ków, budu­ją­cych treść umów i doku­men­tów sta­no­wią­cych Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia czy po pro­stu tyl­ko zapy­ta­nia ofertowe? 

…na zama­wia­ją­cym spo­czy­wa obo­wią­zek jasne­go i pre­cy­zyj­ne­go okre­śle­nia przed­mio­tu zamó­wie­nia, a co za tym idzie, wyko­rzy­sta­nia do jego opi­sa­nia stan­dar­do­wych okre­śleń tech­nicz­nych, któ­re są zwy­kle uży­wa­ne w danej dzie­dzi­nie, zro­zu­mia­łych dla wszyst­kich osób trud­nią­cych się dzia­łal­no­ścią w danej bran­ży.?(Urząd Zamówień Publicznych, n.d.)?

Biorąc pod uwa­gę powyż­sze oraz to, że mowa tu o pro­duk­tach inży­nier­skich (opro­gra­mo­wa­nie) reko­men­du­je się: 

  1. Opracowanie OPZ w posta­ci pre­cy­zyj­nych sche­ma­tów blo­ko­wych i wzo­rów mate­ma­tycz­nych, jest zawsze lep­sze niż nie­jed­no­znacz­ny opis wyko­na­ny języ­kiem natu­ral­nym, ten może być co naj­wy­żej uzu­peł­nie­niem lub komen­ta­rzem. Ideałem jest tu pre­cy­zyj­na doku­men­ta­cja tech­nicz­na (pro­jekt tech­nicz­ny). Należy pamię­tać, że taki OPZ (w odróż­nie­niu od SIWZ) jest zawsze przed­mio­tem pra­wa autor­skie­go ?(Koralewski, 2014)?.?*?
  2. OPZ, będą­cy doku­men­tem tech­nicz­nym, spe­cja­li­stycz­nym, nie musi być zro­zu­mia­ły dla praw­ni­ka, a nie raz nawet dla same­go Zamawiającego. 
  3. Jeżeli sam zama­wia­ją­cy nie potra­fi stwo­rzyć popraw­ne­go OPZ, powi­nien naj­pierw zle­cić usłu­gę opra­co­wa­nia OPZ, a potem dopie­ro szu­kać dostaw­cy tego, co opi­sa­no w tym OPZ. ?(Urząd Zamówień Publicznych, 2009)?.
  4. Usługa tech­nicz­na, ocze­ki­wa­ny spo­sób jej świad­cze­nia, i jakość, to tak­że przed­miot zamó­wie­nia, sku­tecz­ną prak­ty­ką jest więc umiesz­cze­nie ich opi­su w OPZ a nie w tre­ści umo­wy.?(Urząd Zamówień Publicznych, 2009)?

Źródła

  • ?
    Sąd Najwyższy wie­lo­krot­nie wska­zy­wał, że utwo­rem pod­le­ga­ją­cym ochro­nie praw­no­au­tor­skiej jest każ­de dzie­ło, jeśli przy­naj­mniej pod wzglę­dem for­my wska­zu­je pew­ne ele­men­ty twór­cze, choć­by mini­mal­ne (wyrok Sądu Najwyższego z 31 mar­ca 1953 r.; sygn. akt II C 834/52).

  1. Koralewski, M. (2014, April 28). Trzeba uwa­żać na pra­wo autor­skie w prze­tar­gach. Retrieved June 28, 2019, from por​talzp​.pl websi­te: https://​www​.por​talzp​.pl/​t​o​p​-​t​e​m​a​t​y​/​t​r​z​e​b​a​-​u​w​a​z​a​c​-​n​a​-​p​r​a​w​o​-​a​u​t​o​r​s​k​i​e​-​w​-​p​r​z​e​t​a​r​g​a​c​h​-​1​0​6​5​.​h​tml
  2. Lewicka, R. W. (2018, March 7). TWÓJ PRAWNIK ROZUMIE KONTRAKT LEPIEJ NIŻ TWOI LUDZIE Z BIZNESU? COŚ TU JEST NIE TAK. Retrieved June 28, 2019, from LinkedIn​.com websi­te: https://www.linkedin.com/pulse/twój-prawnik-rozumie-kontrakt-lepiej-niż-twoi-ludzie-warchol-lewicka/
  3. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA. (2018, May 30). Retrieved June 28, 2019, from Portal Zamówień Publicznych websi­te: https://​www​.por​talzp​.pl/​o​/​o​p​i​s​-​p​r​z​e​d​m​i​o​t​u​-​z​a​m​o​w​i​e​n​i​a​-​8​9​0​4​.​h​tml
  4. Urząd Zamówień Publicznych. (2009). UDZIELANIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH NA SYSTEMY INFORMATYCZNE (p. 33) [REKOMENDACJE]. Urząd Zamówień Publicznych.
  5. Urząd Zamówień Publicznych. (n.d.). Opinia doty­czą­ca opi­su przed­mio­tu zamó­wie­nia. Retrieved June 28, 2019, from Urząd Zamówień Publicznych website: 
  6. Ustawa z dnia 29 stycz­nia 2004 r. Prawo zamó­wień publicz­nych. (2004, February 9). Retrieved June 28, 2019, from Internetowy System Aktów Prawnych websi­te: http://​isap​.sejm​.gov​.pl/​i​s​a​p​.​n​s​f​/​D​o​c​D​e​t​a​i​l​s​.​x​s​p​?​i​d​=​W​D​U​2​0​0​4​0​1​9​0​177
  7. Wójcik, P. (2015, May 25). Precyzyjny opis przed­mio­tu zamó­wie­nia to obo­wią­zek zama­wia­ją­ce­go. Retrieved June 28, 2019, from Prawo​.pl websi­te: https://​www​.pra​wo​.pl/​s​a​m​o​r​z​a​d​/​p​r​e​c​y​z​y​j​n​y​-​o​p​i​s​-​p​r​z​e​d​m​i​o​t​u​-​z​a​m​o​w​i​e​n​i​a​-​t​o​-​o​b​o​w​i​a​z​e​k​-​z​a​m​a​w​i​a​j​a​c​e​g​o​,​2​3​0​5​5​0​.​h​tml
  8. Żeliński, J. (2017, February 16). Przedmiot Zamówienia ? instruk­cja nie tyl­ko dla praw­ni­ków, na zupę pomi­do­ro­wą. Retrieved June 28, 2019, from IT​-Consulting​.pl websi­te: https://it-consulting.pl//2017/02/16/przedmiot-zamowienia-instrukcja-dla-prawnikow-na-zupe-pomidorowa/

Jarosław Żeliński

Jarosław Żeliński: autor, badacz i praktyk analizy systemowej organizacji: Od roku 1991 roku, nieprzerwanie, realizuje projekty z zakresu analiz i projektowania systemów, dla urzędów, firm i organizacji. Od 1998 roku prowadzi samodzielne studia i prace badawcze z obszaru analizy systemowej i modelowania (modele jako przedmiot badań: ORCID). Od 2005 roku, jako nieetatowy wykładowca akademicki, prowadzi wykłady i laboratoria (ontologie i modelowanie systemów informacyjnych, aktualnie w Wyższej Szkole Informatyki Stosowanej i Zarządzania pod auspicjami Polskiej Akademii Nauk w Warszawie.) Oświadczenia: moje badania i publikacje nie mają finansowania z zewnątrz, jako ich autor deklaruję brak konfliktu interesów. Prawa autorskie: Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt. 1) lit. b) ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych zastrzegam, że dalsze rozpowszechnianie artykułów publikowanych w niniejszym serwisie jest zabronione bez indywidualnej zgody autora (patrz Polityki Strony).

Dodaj komentarz

Witryna wykorzystuje Akismet, aby ograniczyć spam. Dowiedz się więcej jak przetwarzane są dane komentarzy.