Wprowadzenie
W sporach dotyczących przedmiotów wymagających wiedzy specjalistycznej, poza prawnikami biorą udział eksperci dziedzinowi. Są powoływani przez sądy jako biegli sądowi, bywają powoływani przez strony sporu jako rzeczoznawcy, sporządzający tak zwane opinie prywatne. Bywam angażowany w obu tych rolach. Opinia prywatna bywa podstawą do odrzucenia opinii biegłego.
Standardowo realizuję ekspertyzy będące odpowiedzią na pytanie: “Czy wykonana usługa jest zgodna z zamówieniem, umową”.
Typowe przypadki:
- opracowanie recenzji dostarczonej dokumentacji do wewnętrznego użytku zamawiającego jako doraźne konsultacje, wsparcie merytoryczne, forma współpracy: umowa,
- opracowanie opinii prywatnej w formie dokumentowej odpowiedzi na zadane pytania (usługa analogiczna jak opinia biegłego na zlecenie Sądu), forma współpracy: zamówienie,
- reprezentacja zamawiającego przez podmiotami zewnętrznymi, forma współpracy: umowa lub zamówienie oraz upoważnienie.
Koszt: patrz OFERTA USŁUG. W razie pytań: FORMULARZ.
Opinie prywatne a opinie biegłego
Na podstawie wykładu: “Dowód z opinii biegłego w prawie polskim“, Adw. Dr Karol Pachnik, 7 listopada 2011 roku ? Wykład KDZ ORA w Warszawie.
Odniesienie się do opinii biegłego sądowego częstokroć może być związane z koniecznością samodzielnego zwrócenia się przez stronę do innego specjalisty w tym zakresie. Uzyskana tą drogą opinia nie będzie z procesowego punktu widzenia tożsama z opinią biegłego sądowego i nie może jej zastąpić. Może jednak być potraktowana jako stanowisko strony lub dokument prywatny, zaliczony w poczet materiału dowodowego. Nie jest jednak wykluczone, że będzie rzutować na ostateczną ocenę opinii sporządzonej przez biegłego sądowego i przyczyni się do wyboru dalszego trybu procedowania.
Prywatne ekspertyzy opracowane na zlecenie stron, czy to w toku procesu, czy jeszcze przed jego wszczęciem, należy traktować w razie przyjęcia ich przez sąd orzekający, jako wyjaśnienia stanowiące poparcie z uwzględnieniem wiadomości specjalnych stanowisk stron (wyrok Sądu Najwyższego z dania 11 czerwca 1974 roku, sygn. akt II CR 260/74).
Ogromny rozwój nauki i techniki spowodował, że opinie biegłych stały się nieodzownym elementem większości postępowań cywilnych. Często pojawiają się także tzw. opinie prywatne, a zatem wykonane na zlecenie strony procesowej, nie zaś sądu. Wprawdzie opinie prywatne nie stanowią dowodu w rozumieniu przepisów KPC, ale nie można pomijać ich znaczenia. Mogą one bowiem pozwolić uniknąć sporu sądowego, kiedy powstrzymają powoda przed jego wytoczeniem lub pozwanego skłonią do ugody przedsądowej. W toku procesu spełniają one rolę fachowego uzasadnienia stanowiska strony, środka uprawdopodobnienia oraz przesłanki ułatwiającej weryfikację opinii biegłego sądowego. […] Nic zatem dziwnego, że w coraz większej ilości spraw cywilnych strony, na poparcie swoich twierdzeń, przedstawiają opinie fachowców i rzeczoznawców wydane na ich własne zlecenie.
(źr.: Znaczenie tzw. opinii prywatnych dla postępowania cywilnego : Czasopisma C.H.Beck)
UWAGA! Pozasądowa ekspertyza (czy poprawniej opinia), pozostająca w sprzeczności z ekspertyzą, na której sąd oparł swe orzeczenie może być, wedle stanowiska Sądu Najwyższego, nowym dowodem w sprawie o wznowienie postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 października 1990 roku, sygn. V KO 8/90).
Także:
Pod pojęciem prywatnej opinii biegłego, na potrzeby niniejszej analizy, należy rozumieć opinię przygotowaną na zlecenie strony, przez osobę (lub instytucję) posiadającą wiedzę specjalistyczną, w odróżnieniu od opinii przygotowanej na zlecenie organu procesowego (sądu), którą określa się mianem opinii biegłego sądowego.
.
Oferowane przeze mnie opracowania, ekspertyzy i recenzje to odpowiedź na zadane pytanie. Często pełnią one rolę opinii prywatnej w sądach. Niektóre moje ekspertyzy to opinie wydawane na podstawie powołania mnie przez Sąd na biegłego w trybie ad-hoc:
Organ procesowy powołując biegłego ma dowolność powołania go z grupy biegłych sądowych, tj. osób wpisanych na listę biegłych prowadzoną przez prezesa sądu okręgowego, a także tzw. biegłych ad hoc, tj. osób nieznajdujących się na takiej liście, lecz posiadających odpowiednią wiedzę w danej dziedzinie. Wybór biegłego zależy wyłącznie od uznania organu procesowego, aczkolwiek za oczywiste należy uznać, że powinien to być biegły posiadający najwyższe kwalifikacje. (https://sip.lex.pl/procedury/powolanie-bieglego-1610616008)
Wielu biegłych sądowych wydaje opinie argumentowane z autorytetu biegłego. Takie opinie są łatwe do podważenia, jeżeli zaś opinia prywatna ma charakter naukowego wywodu dedukcyjnego, prawdopodobieństwo, że zostanie uznana przez sąd jest bardzo duże.
Struktura opinii/ekspertyzy
Moje ekspertyzy, których celem jest ocena skutków i ustalenie przyczyn określonego stanu faktycznego (np. ekspertyzy w sporach sądowych lub przedsądowych), mają u strukturę publikacji naukowej (IMRAD). Struktura takiego dokumentu wygląda tak:
- pytanie/problem
- aktualny stan wiedzy w temacie pytania
- stan faktyczny do analizy
- wynik analizy stanu faktycznego
- odpowiedź na pytanie/problem
- uwagi i zastrzeżenia
i jest zbliżona do struktury publikacji naukowych IMRAD. Celem jest jej “samoobrona” ale także zrozumiałość dla zamawiającego, drugiej strony sporu, prawnika, w szczególności dla Sądu.
W szeroko pojętej branży inżynierskiej, opartej na tworzeniu specjalistycznych treści, jednym z istotnych elementów jest prawo autorskie, wartości intelektualne, pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, staranne działanie oraz uzyskany efekt, czyli jakoś usługi lub produktu (oprogramowania). Dlatego w sporach przywoływane są nie tylko ustawy, opublikowane opinie prawne i orzecznictwo, ale też opinie w specjalistyczne w przedmiocie sporu. Typowym przedmiotem sporów na linii dostawca odbiorca oprogramowania są jakość i wartości intelektualne oraz koszty i terminy. Kluczowym elementem podlagającym ocenie jest tu treść dokumentacji projektowej, w szczególności sposób wyspecyfikowania wymagań i późniejsze, oparte na nich, decyzje projektowe.
Ekspertowi przysługuje autonomia badawcza, a co za tym idzie wybór metody badania. Jedną z podstawowych metod jakie ja stosuję w opracowywaniu ekspertyz jest idealizacja. Idealizacja to abstrahowanie od kontekstowych szczegółów nieistotnych dla istoty przedmiotu ekspertyzy, jej wynikiem jest bazowy (idealizowany) opis przedmiotu ekspertyzy. Szczegóły te stanowią natomiast podstawę treści ekspertyzy, której wnioski oparte są między innymi na tych detalach .
Idealizacja to także oparcie się na ogólnie uznanych osiągnięciach nauki, dobrych praktykach i wzorcach. Te ostatnie to podstawowe narzędzia oceny jakości systemów informatycznych.
W efekcie pozwala to na sprowadzenie każdej ekspertyzy, dotyczącej określonego przedmiotu, do porównania stanu badanego z wzorcem, którym powinien być stan uznawany za idealny w danej sytuacji (np. norma, dobre praktyki, ogólnie dostępna wiedza naukowa). Takie badanie i jego wynik (ekspertyza) staje się wtedy formą audytu .
To powoduje, że ekspertyza wymaga czasami nawet powtórnego opracowania podstawowej architektury projektu systemu, co jest dodatkowym zyskiem dla mojego zleceniodawcy.
Recenzje dokumentów
Świadczę usługi w zakresie audytu i recenzowania dokumentacji projektowej w obszarze szeroko pojętej analizy systemów, w szczególności : analizy i modele procesów biznesowych, struktury informacyjne danych i dokumentów, logika biznesowa i reguły biznesowe, analizy przedwdrożeniowe, projekty architektury systemów informacyjnych, metody i procesy wytwarzania oprogramowania, jego utrzymania i rozwoju. Usługa realizowana jest zdalnie drogą elektroniczną.
Współpraca polega na przesłaniu drogą elektroniczną opisu problemu oraz dokumentów (materiału) do audytu. Zamawiający potwierdza zlecenie Zamówieniem i wpłatą (ta usługa jest przedpłacona, więcej na stronie Zamów). Zwracam także uwagę, że zgodnie z prawem dokumenty, których treść stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, dla ich ochrony, muszą być stosownie oznaczone (patrz tajemnica przedsiębiorstwa). Obecnie nie jest wymagana umowa o zachowaniu poufności.
Wykładnia systemowa i celowościowa
Podważanie opinii biegłych nie jest niemożliwe. Podważanie uzasadnień prawniczych także nie jest niemożliwe. Nie raz udawało mi się to zrobić. Jak?
W prawie, miedzy innymi, stosowana jest wykładnia systemowa i celowościowa . Obie są podstawowymi narzędziami “naprawiającymi” to co nazywamy “złym prawem”. Tam gdzie ścieramy sie z dogmatyzmem (i dogmatykiem) prawa, możemy (i mamy prawo) stosować te wykładnie. To właśnie te dwa narzędzia pozwalają mi “wygrywać” sprawy dla moich klientów, ale nie dlatego że “jestem lepszym prawnikiem”, bo nim nie jestem. Dlatego, że te dwie metody pozwalają – w uzasadnionych przypadkach i kontekstach – sprowadzać zapisy prawa do absurdu, co z nie raz kończy się w Sądzie wyborem wykładni systemowej i celowościowe w miejsce dogmatycznej. I to robię.
Poniżej wyjaśnienie dla zainteresowanych, czym są obie te wykładnie.
Wykładnia systemowa
Zwana także systematyczna. Nakazuje podczas interpretacji jakiegoś fragmentu tekstu prawnego uwzględniać kontekst, w jakim fragment ten się znajduje. Kontekst ten może być zarówno prawny, jak i pozaprawny. Uwzględnia się tu też treść preambuły, a także załączników, protokołów i deklaracji, jeśli zostały one załączone do tego aktu (lub zawartej umowy). Bierze się także pod uwagę zawartość innych aktów prawnych oraz orzecznictwo). Uwzględniany jest kontekst pozaprawny czyli to wszystko, co istniało przed i w chwili powstania interpretowanego tekstu prawnego, ewentualnie jeszcze później.
W sporach w prawie cywilnym, zawieranie umów cywilnoprawnych i spory związane z ich realizacją, wykładnię systemową stosuję głównie do interpretacji Prawa (walka z dogmatyzmem prawa). Wykładnie celowościową stosuję najczęściej w interpretacji zawartych umów, w trakcie próby wykazania ich ewentualnego subiektywizmu.
Wykładnia systemowa stanowi niejako przedłużenie lub uzupełnienie wykładni językowej (gdy odwołuje się do kontekstu prawnego) i wykładni celowościowej (gdy odwołuje się do kontekstu pozaprawnego).
Wykładnia celowościowa
Dąży do nadania interpretowanemu tekstowi prawnemu takiego znaczenia, jakie będzie odpowiadać celowi (sensowi, istocie, „duchowi”) zawartej w tym tekście regulacji prawnej (a także zawartej umowy). Wykładnia celowościowa nakazuje wybrać spośród wielu możliwych znaczeń interpretowanego tekstu prawnego takie znaczenie, jakie będzie w najwyższym stopniu odpowiada celowi, jaki przyświecał temu tekstowi. Cel regulacji prawnej (zapisy zawartej umowy) to najczęściej jej ratio legis (po polsku: „uzasadnienie obowiązywania”). Może on polegać zarówno na chęci osiągnięcia lub utrwalenia danego stanu rzeczy (cele stron umowy), jak i doprowadzeniu do niezaistnienia lub zaprzestania trwania danego stanu rzeczy (to przed cyzm umowa ma chronić strony).
Warto tu zwrócić uwagę, że cel regulacji może być: obiektywny lub subiektywny. Celem subiektywnym danej regulacji prawnej jest cel, jaki chciał osiągnąć ten, kto tę regulację ustanowił, a więc tzw. rzeczywista intencja jednej ze stron (typowe gdy jedna ze stron narzuca swój wzór umowy).
Celem obiektywnym danej regulacji prawnej jest cel, jaki dana regulacja prawna ma niezależnie od tego, co było, a co nie było zamiarem stron umowy (szerzej prawodawcy, gdy chodzi o Prawo). Celem obiektywnym jest również cel, jaki przypisujemy prawodawcy, z którym wiążemy pewne określone właściwości (nadajemy mu jakieś cechy, zwłaszcza idealizujące go).
O celu subiektywnym danej regulacji prawnej dowiadujemy się głównie z preambuły lub tzw. motywów w przypadku unijnego prawa pochodnego, ewentualnie z innych postanowień danego aktu prawnego. Są to często zapisy o charakterze regulacyjnym (np. regulacja rynku). Możemy się go domyślać po tym, co było prawdopodobnym powodem ustanowienia danej regulacji prawnej, zwłaszcza patrząc po rodzajach problemów, jakie przed jej wprowadzeniem występowały w społeczeństwie i jakim chciano poprzez jej przyjęcie zaradzić.
(na podstawie )
Wycena oprogramowania
Specyficznym rodzajem ekspertyz dotyczących systemów informacyjnych w organizacjach (i tych “papierowych” i tych w postaci systemów informatycznych) są ich wyceny, oceny ryzyka jakie stwarzają dla organizacji, ocena długu technologicznego jaki niosą, i inne o podobnych charakterze (np. sprzedaż start-up’u wymaga wyceny jego zasobów niematerialnych czyli oprogramowania jakie powstało w ramach tego start-up’a). Podobnie wygląda ocena możliwości ochrony systemu jako know-how firmy firmy.
Tego typu ekspertyzy zawsze wymagają dostępu do dokumentacji technicznej systemu. Podstawowym tego powodem jest fakt, że ocena systemu na bazie jego zewnętrznych cech lub tylko opisu idei i celu jego zastosowania, nie jest możliwa, nie jest też uznawana. Po drugie nie znając mechanizmu działania programu, nie jest możliwa jakakolwiek ocena tego ile kosztowałoby jego wytworzenie (odtworzenie).
Dlatego każda ekspertyza, dowolnego systemu niemającego dokumentacji, zaczyna się od odtworzenia tej dokumentacji na poziomie minimalnym, niezbędnym do wykonania określonej ekspertyzy.
Wyceny oprogramowania (serwis internetowy to też oprogramowanie) są robione jako:
- wycena odtworzeniowa,
- rynkowa.
Jednym z istotnych elementów wpływających na obie wyceny jest istnienie dokumentacji analizowanego oprogramowania oraz jej jakość.
Wycena to opracowanie analityczne, a jego koszt zależy od ilości materiału do analizy, a jeżeli dokumentacja jest niskiej jakości, może chodzić w grę jej wytworzenie lub odtworzenie. Niestety kod źródłowy z zasady nie jest dokumentacją oprogramowania. Nie zawieram umów na success fee.
Jakość wyceny to przede wszystkim jej wiarygodność dla nabywcy oprogramowania. Ostateczna wycena to jednak zawsze wartość transakcji zbycia tego oprogramowania, jednak niewątpliwie musi powstać wiarygodna oferta i takie wyceny realizuję.
Tak więc koszt takiej wyceny to konsekwencja ilość materiału źródłowego: ile stron ma opis tego systemu? Czas to także konsekwencja ilość materiału do analizy. Takie wyceny rzadko kiedy trwają dłużej niż miesiąc a pracochłonność i koszt zależą od objętocści materiału do analizy ( patrz stawki usług ad-hoc).
Pierwszy krok to ja dostaję materiały źródłowe (lub ich reprezentatywną część) i odsyłam konkretną ofertę (patrz strona KONTAKT).
Zgłaszanie uwag do ekspertyzy
Jedynym możliwym powodem odrzucenia opinii lub ekspertyzy jest wykazanie jej wadliwości merytorycznej ( a także Sąd Najwyższy, wyrok z dnia 15 czerwca 1970 roku I CR224/70 ). Niedopuszczalne są uwagi dotyczące jej autora.
Oferta
Usługi są przedpłacone. Po dokonaniu przedpłaty automatycznie odsyłany jest paragon i zakładany jest Państwu lokalny profil zaufany do wymiany dokumentów (nie używam kwalifikowanego podpisu elektronicznego). Fakturę do paragonu wystawiam najpóźniej do 10 dnia następnego miesiąca, w którym dokonano wpłaty. Jeżeli do przedpłaty kartą płatniczą lub przelewem, potrzebna jest faktura proforma, proszę o wcześniejszy kontakt. UWAGA! Jeżeli opiniowany tekst stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, tekst taki musi być stosowanie oznaczony, umowa NDA nie stanowi zabezpieczenia nieoznaczonej treści zawierającej know-how firmy.
Usługi eksperckie i ich ceny na stronie Oferta.
