WISHFUL THINKING RZĄDZI W IT

Powyższy tytuł to ory­gi­nal­ny tytuł jed­ne­go z cyto­wa­nych poni­żej arty­ku­łów. Wybrałem go, bo obra­zu­je pewien pro­blem na ryn­ku IT (ale nie tyl­ko na tym ryn­ku). Ten pro­blem to wła­śnie tak zwa­ne życze­nio­we myśle­nie”. Dotyczy ono zarów­no ocze­ki­wań jak i zobo­wią­zań, tak dostaw­ców jak i nabyw­ców opro­gra­mo­wa­nia. Celowo nie piszę usłu­go­daw­ców IT, bo zna­ko­mi­ta więk­szość tak zwa­nych pro­jek­tów IT” ma za cel tyl­ko to, by nabyw­ca zyskał opro­gra­mo­wa­nie, któ­re­go uży­je jako narzę­dzia w pro­wa­dzo­nej przez sie­bie dzia­łal­no­ści. To czy kupi goto­we i wdro­ży, czy zle­ci jego stwo­rze­nie dla sie­bie, czy też wydzier­ża­wi, ma zna­cze­nie dru­go­rzęd­ne, róż­ni­ca jest tyl­ko w ryzy­ku takie­go projektu. 

teza, że dewe­lo­per to gru­pa eks­per­tów, ludzi dobrej woli, któ­rym wszyst­ko się uda­je bo obie­ca­li, to nie­ste­ty myśle­nie życzeniowe… 

Wprowadzenie

Wszelkie pro­jek­ty w obsza­rze inży­nie­rii są zwią­za­ne z pro­jek­to­wa­niem. Powstają pro­jek­ty roz­wią­zań, potem zaś owe roz­wią­za­nia. Interdysplinarność inży­nie­rii (mało co dzi­siaj skła­da sie tyl­ko z jed­ne­go mate­ria­łu i wyko­na­ne jest z uży­ciem jed­nej tyl­ko tech­no­lo­gii) powo­du­je, że mówi­my raczej o sys­te­mach (sys­tem, mecha­tro­ni­ka) niż o urzą­dze­niach czy przed­mio­tach jak kie­dyś. Jednak inży­nie­ria opro­gra­mo­wa­nia wyróż­nia się w pew­nym aspek­cie na tle innych: jej pro­duk­ty są nie­ma­te­rial­ne. W kon­se­kwen­cji są one dla więk­szo­ści ludzi, z poza tej bran­ży, nie­mie­rzal­ne i nie­zro­zu­mia­łe, a ich wytwa­rza­nie jest rela­tyw­nie łatwe, bo nie wyma­ga żad­nych mate­rial­nych (mie­rzal­nych dla innych ludzi) surow­ców. Zaryzykuje tezę, że kom­pu­ter i opro­gra­mo­wa­nie dla wie­lu ludzi to wręcz magia. Konsekwencją tego jest to, że wie­le umów zawie­ra­nych jest na dostar­cze­nie cze­goś, cze­go nikt nie rozu­mie, a już kupu­ją­cy na pew­no ;), z cze­go skrzęt­nie nie raz korzy­sta­ją dostaw­cy opro­gra­mo­wa­nia. Doskonale ilu­stru­je to zna­ne w bran­ży IT powiedzenie:

?Klient ma rację do momen­tu pod­pi­sa­nia umo­wy wdro­że­nio­wej. Po jej pod­pi­sa­niu ? racja jest wyłącz­nie po stro­nie dostawcy?

(tu pole­cam poprzed­ni arty­kuł: Zamawiający jest zawsze win­ny swo­jej poraż­ki.

Dlaczego to robisz? Bo mogę.

Tak w skró­cie moż­na opi­sać i zamknąć temat dostaw­ców opro­gra­mo­wa­nia i pro­ble­mów z tym zwią­za­nych. Prawdę mówiąc ja nie spo­tka­łem się nigdy z sytu­acją, by sądo­wy spór o jakość dostar­czo­ne­go opro­gra­mo­wa­nia prze­grał (i zwró­cił pie­nia­dze) dostaw­ca reali­zu­ją­cy pro­jekt T&M (czy­li agile).

Pamiętacie baj­kę o żabie i skor­pio­nie? Za chwi­lę się oka­że jaki ma zwią­zek z IT. Nad brze­giem rze­ki spo­tka­ła się żaba i skor­pion. Oboje chcie­li prze­do­stać się na dru­gą stro­nę. Żaba oby­ta ze śro­do­wi­skiem wod­nym nie mia­ła żad­nych obaw. Gorzej ze skor­pio­nem, nie potra­fił prze­miesz­czać się w wodzie. Postanowił prze­ko­nać żabę, aby mu pomo­gła i prze­pły­nę­ła z nim na grze­bie­cie. Żaba w pierw­szym odru­chu odmó­wi­ła. Obawiała się, że skor­pion ją uką­si swo­im śmier­cio­no­śnym żądłem w cza­sie tej prze­pra­wy. ((1) ZASKAKUJĄCE ODKRYCIE: WISHFUL THINKING RZĄDZI W IT | LinkedIn)

Popatrzmy na to co opi­su­je autor­ka tek­stu. Cały arty­kuł jasno poka­zu­je, że (IT) robią co chcą i to bez­kar­nie”. Dlaczego? Moim zda­niem z pro­ste­go powo­du: bo mogą. Dlaczego mogą? Bo im klient pozwala!

Negocjacje to cie­ka­wy etap pro­jek­tów IT: dwie stro­ny dys­ku­tu­ją o czymś o czym tak na praw­dę nie mają poję­cia, bo kupu­ją­cy nie rozu­mie czym jest pro­ces two­rze­nia opro­gra­mo­wa­nia a dostaw­ca opro­gra­mo­wa­nia, w dniu pod­pi­sa­nia umo­wy, nie wie co ma robić opro­gra­mo­wa­nie. Dlaczego? No bo nie ist­nie­je opis przed­mio­tu zamó­wie­nia. Umowy w rodza­ju będzie­my się bar­dzo sta­ra­li i bie­rze­my XXX zł za godzi­nę pro­gra­mi­sty” nie zawie­ra­ją ani celu a nie opi­su tego co powsta­nie. Tezy jako­by celem pro­gra­mi­stów był suk­ces ich klien­ta mozna wło­żyć mię­dzy baj­ki, co wyka­za­ła autor­ka cyto­wa­ne­go tekstu.

Dostawca ma dobre refe­ren­cje i jest dłu­go na ryn­ku, więc to się musi udać. Nic bar­dziej myl­ne­go. Jeden z wie­lu fak­tów oba­la­ją­cych tę tezę opi­sa­łem w tek­ście Porażka za 2 mld zł. Lidl wyco­fu­je się z wdro­że­nia SAP. Więcej argu­men­tów w rapor­cie Chaos Report .

Płacę wiec dosta­nę to cze­go chcę. Owszem, ale pyta­nie brzmi czy to będzie to cze­go potrze­bu­jesz”? To tak­że dokład­nie opi­sa­łem w nie­daw­nym tek­ście o winie zama­wia­ją­ce­go.

To moje opro­gra­mo­wa­nie i mogę z nim zro­bić co chcę. W przy­pad­ku tak zwa­nych war­to­ści nie­ma­te­rial­nych, prze­świad­cze­nie że coś jest moje” może być bar­dzo trud­ne do wyka­za­nia, a nie raz jest po pro­stu ułu­dą. Więcej w dal­szej części. 

Autorka bar­dzo dobrze opi­sa­ła fak­ty, z jaki­mi się spo­ty­ka. Tu obo­je mamy prak­tycz­nie iden­tycz­ne doświad­cze­nie (a jak to mówią: gdy dwóch mówi to samo to już nie jest to samo). Pozostaje jed­nak kwe­stia praw autor­skich i tego co tak na praw­dę jest tu przed­mio­tem pra­wa autor­skie­go i co fak­tycz­nie jest dzie­łem w tych umowach. 

A kto tu coś w ogóle tworzy?

Tego typu tek­sty pra­wie zawsze zaczy­nam od usta­wo­wej defi­ni­cji poję­cia utwór :

Przedmiot pra­wa autorskiego

Art. 1. 1. Przedmiotem pra­wa autor­skie­go jest każ­dy prze­jaw dzia­łal­no­ści
twór­czej o indy­wi­du­al­nym cha­rak­te­rze, usta­lo­ny w jakiej­kol­wiek posta­ci,
nie­za­leż­nie od war­to­ści, prze­zna­cze­nia i spo­so­bu wyra­że­nia (utwór).
2. W szcze­gól­no­ści przed­mio­tem pra­wa autor­skie­go są utwo­ry:
1) wyra­żo­ne sło­wem, sym­bo­la­mi mate­ma­tycz­ny­mi, zna­ka­mi gra­ficz­ny­mi
(lite­rac­kie, publi­cy­stycz­ne, nauko­we, kar­to­gra­ficz­ne oraz pro­gra­my
kom­pu­te­ro­we);
2) pla­stycz­ne;
3) foto­gra­ficz­ne;
4) lut­ni­cze;
5) wzor­nic­twa prze­my­sło­we­go;
6) archi­tek­to­nicz­ne, archi­tek­to­nicz­no-urba­ni­stycz­ne i urbanistyczne;

Kluczem jest sfor­mu­ło­wa­nie każ­dy prze­jaw dzia­łal­no­ści
twór­czej o indy­wi­du­al­nym cha­rak­te­rze, usta­lo­ny w jakiej­kol­wiek posta­ci, nie­za­leż­nie od war­to­ści, prze­zna­cze­nia i spo­so­bu wyra­że­nia” a może być np. wyra­żo­ne sło­wem, sym­bo­la­mi mate­ma­tycz­ny­mi, zna­ka­mi gra­ficz­ny­mi”. Generalnie jaka­kol­wiek przy­dat­ność do cze­go­kol­wiek nie ma tu żad­ne­go zna­cze­nia. Ma zna­cze­nie uni­kal­ność i fakt utrwa­le­nia (usta­le­nie). Kolejna rzecz: kon­se­kwen­cją jest jed­nak to, że pra­ca pod dyk­tan­do” nie jest dzia­łal­no­ścią twór­czą, gdyż ta z zasa­dy nie jest pra­cą samo­dziel­ną. Jeżeli dopusz­cza­my tu (albo jest to celem) pew­ną samo­dziel­ność, to powsta­je tak zwa­ne utwór zależ­ny (ta sama ustawa): 

Art. 2. 1. Opracowanie cudze­go utwo­ru, w szcze­gól­no­ści tłu­ma­cze­nie,
prze­rób­ka, adap­ta­cja, jest przed­mio­tem pra­wa autor­skie­go bez uszczerb­ku dla pra­wa do utwo­ru pier­wot­ne­go.
2. Rozporządzanie i korzy­sta­nie z opra­co­wa­nia zale­ży od zezwo­le­nia twór­cy utwo­ru pier­wot­ne­go (pra­wo zależ­ne), chy­ba że autor­skie pra­wa mająt­ko­we do utwo­ru pier­wot­ne­go wyga­sły. W przy­pad­ku baz danych speł­nia­ją­cych cechy utwo­ru zezwo­le­nie twór­cy jest koniecz­ne tak­że na spo­rzą­dze­nie opra­co­wa­nia.
3. Twórca utwo­ru pier­wot­ne­go może cof­nąć zezwo­le­nie, jeże­li w cią­gu pię­ciu lat od jego udzie­le­nia opra­co­wa­nie nie zosta­ło roz­po­wszech­nio­ne. Wypłacone twór­cy wyna­gro­dze­nie nie pod­le­ga zwro­to­wi.
4. Za opra­co­wa­nie nie uwa­ża się utwo­ru, któ­ry powstał w wyni­ku inspi­ra­cji cudzym utwo­rem.
5. Na egzem­pla­rzach opra­co­wa­nia nale­ży wymie­nić twór­cę i tytuł utwo­ru pierwotnego.

Kluczem są tu pkt. 2. i 5. mówią­ce, że autor dzie­ła pier­wot­ne­go zacho­wu­je peł­nie kon­tro­li nad dzie­łem zależ­nym. Tu pierw­sza waż­na kon­klu­zja, nie raz opi­sy­wa­na na moim blo­gu: jeże­li opro­gra­mo­wa­nie powsta­je na bazie ogól­ne­go opi­su funk­cjo­nal­no­ści, jest ono samo­dziel­nym utwo­rem inspi­ro­wa­nym. Jeżeli jed­nak opro­gra­mo­wa­nie powsta­nie pod dyk­tan­do” pro­jek­tu tech­nicz­ne­go (jest on z zasa­dy samo­dziel­nym utwo­rem), wyra­żo­ne­go za pomo­cą wzo­rów mate­ma­tycz­nych, algo­ryt­mów i sche­ma­tów blo­ko­wych, to jest ono (to opro­gra­mo­wa­nie) dzie­łem zależ­nym, podob­nie jak tłu­ma­cze­nie książ­ki z inne­go języ­ka czy dom zbu­do­wa­ny na pod­sta­wie pro­jek­tu archi­tek­to­nicz­ne­go. Pewna burzę w sie­ci wywo­łał pra­wo­moc­ny wyrok z 2017 roku: 

Sąd Najwyższy uznał, że jed­no­ra­zo­we wyko­na­nie kon­cer­tu przez skrzy­pacz­kę, któ­ra nie była solist­ką, obję­te jest umo­wą zle­ce­nia, a nie umo­wą o dzie­ło. Nawet jeśli wyko­na­nie było arty­stycz­ne. Nakazał od takiej umo­wy odpro­wa­dzić skład­ki na ubez­pie­cze­nie spo­łecz­ne. Przedmiotem umo­wy było przy­go­to­wa­nie i wyko­na­nie cudze­go utwo­ru. Czytaj: WSA: twór­cy na eta­cie trze­ba wyod­ręb­nić autor­skie wyna­gro­dze­nie (źr.: Wykonanie kon­cer­tu nie zawsze jest dzie­łem).

Pełne uza­sad­nie­nie sądu zawie­ra tak­że opis mecha­ni­zmu kwa­li­fi­ka­cji tego co jest utwo­rem i jakim, któ­ry wyżej opisałem. 

Niestety dostaw­cy opro­gra­mo­wa­nia czę­sto wyko­rzy­stu­ją nie­wie­dzę swo­ich klien­tów (i ich praw­ni­ków tak­że). Standardem są tak­że zale­ce­nia jakie deve­lo­pe­rzy dają swo­im klien­tom: pro­szę nie zle­cać niko­mu ana­li­zy, my sami ją wyko­na­my za dar­mo. W kon­se­kwen­cji dostaw­ca opro­gra­mo­wa­nia, pod dyk­tan­do swo­je­go klien­ta (agi­le itp.) naj­pierw two­rzy dość ogól­ną listę wyma­gań (to ta dar­mo­wa ana­li­za), a potem two­rzy opro­gra­mo­wa­nie. Klient dostar­czył wszyst­kich nie­zbęd­nych infor­ma­cji o sobie i swo­ich potrze­bach, pokrył 100% wszyst­kich kosz­tów (i mar­żę) powsta­nia tego opro­gra­mo­wa­nia (słyn­ne i mitycz­ne zara­zem men­dej­sy) i na koniec sły­szy, że ma jesz­cze dodat­ko­wo zapła­cić za pra­wa mająt­ko­we do tego kodu, jeże­li chce nim dys­po­no­wać. Brzmi to dokład­nie tak samo, jak sta­ra aneg­do­ta o kon­sul­tan­cie, któ­ry na pyta­nie swo­je­go klien­ta: Która jest godzi­na”, pro­si klien­ta o jego zega­rek, odpo­wia­da na pyta­nie Która godzi­na, i doda­je, że odda mu zega­rek ale wraz z płat­ną licen­cją na jego dal­sze uży­wa­nie. Więcej o tym napi­sa­łem mię­dzy inny­mi w 2012 roku w tek­ście Sprzedam Ci pra­wa do kodu czy­li wiel­ka ście­ma.

Drugim, jesz­cze bar­dziej nie­uczci­wym zapi­sem w umo­wach, jest ten mówią­cy, że wszel­kie war­to­ści inte­lek­tu­al­ne, jakie powsta­ną w toku reali­za­cji pro­jek­tu, prze­cho­dzą na wła­sność dostawcy/wykonawcy opro­gra­mo­wa­nia”. W obu przy­pad­kach jest to ordy­nar­na kra­dzież know-how. 

Body leasing czyli co?

Wynajem pro­gra­mi­stów, czy ogól­nie spe­cja­li­stów IT”, to kolej­ny pro­blem w obsza­rze praw autor­skich. Pojęcie pra­wa autor­skie­go i sfor­mu­ło­wa­nie tego co kon­kret­nie jest przed­mio­tem pra­cy (świad­czo­nej usłu­gi) szcze­gól­nie tu wyma­ga precyzji.

Programistę moż­na zatrud­nić (wyna­jąć) na umo­wę o dzie­ło, wte­dy w tej bran­ży naj­praw­do­po­dob­niej będzie ono (dzie­ło) utwo­rem w rozu­mie­niu Ustawy. Można tak­że na umo­wę zle­ce­nie, i wte­dy już nie koniecz­nie. Specyfikę róż­ni­cy mię­dzy reali­za­cją usłu­gi jako umo­wy sta­ran­ne­go dzia­ła­nia a umo­wy efek­tu, opi­sa­łem w tek­ście Kto winien poraż­ki pro­jek­tu?

Na czym pole­ga wyna­jem pro­gra­mi­sty? Poniższy dia­gram, poka­zu­je model takiej usługi:

Body leasing (opra­co­wa­nie wła­sne auto­ra, nota­cja UML)

Kluczem jest tu jest sfor­mu­ło­wa­nie przed­mio­tu umo­wy. Umowa na pośred­nic­two jest pro­sta: pośred­nik bie­rze pro­wi­zje za pośred­nic­two w zaan­ga­żo­wa­niu (wyna­jem) np. pro­gra­mi­sty. Współpraca ma miej­sce pomię­dzy Zleceniodawcą a Wynajmowanym do pra­cy pro­gra­mi­stą. To ich współ­pra­ca pro­wa­dzi do powsta­nia opro­gra­mo­wa­nia. Niewątpliwie powsta­nie tu utwór. Kto i jakie ma do nie­go pra­wa? I tu poja­wia sie słyn­ne to zale­ży”. Od cze­go? W 100% od tre­ści komu­ni­ka­cji w toku współ­pra­cy, pomię­dzy Zleceniodawcą a Wynajętym programistą. 

Jeżeli pro­gra­mi­sta dosta­je szcze­gó­ło­we instruk­cje (pro­jekt) co ma zako­do­wać”, wte­dy spra­wa jest pro­sta: roz­li­cze­nie jest godzi­no­we (zle­ce­nie czy­li umo­wa sta­ran­ne­go dzia­ła­nia) i jest on wyłącz­nie dobrym rze­mieśl­ni­kiem” (pole­cam lite­ra­tu­rę na temat softwa­re cra­ft­sman­ship). Autorskie pra­wa mająt­ko­we i oso­bi­ste ma twór­ca pro­jek­tu czy­li szcze­gó­ło­wych instruk­cji dla pro­gra­mi­sty (podob­nie jak na budo­wie: pra­wa autor­skie mająt­ko­we i oso­bi­ste do pro­jek­tu budow­li zacho­wu­je archi­tekt a nie wyko­naw­ca inwe­sty­cji). Programista albo nie ma żad­nych praw do tego co napi­sał pod dyk­tan­do”, albo jest twór­cą dzie­ła zależ­ne­go (co może tu mieć miejsce). 

Jeżeli pro­gra­mi­sta dosta­je ogól­ne infor­ma­cje i sam roz­wią­zu­je pro­ble­my, sta­je się tak­że pro­jek­tan­tem, jest on więc auto­rem utwo­ru pier­wot­ne­go, któ­ry stwo­rzył (tu ma miej­sce pier­wot­ne usta­le­nie utwo­ru). Tak więc koniecz­ne jest (o ile chce tego Zleceniodawca), prze­nie­sie­nie praw mająt­ko­wych do kodu wraz z pra­wem zle­ca­nia two­rze­nia dzieł zależ­nych (bez tego roz­wój opro­gra­mo­wa­nia może być nie­moż­li­wy, migra­cja do innej tech­no­lo­gii na pew­no nie będzie moż­li­wa, war­to tu jed­nak zwró­cić uwa­gę na to, że pra­wa do kodu mogą być bez­war­to­ścio­we, jeże­li jest on nie­udo­ku­men­to­wa­ny lub niskiej jakości). 

Tak więc sam fakt wyna­ję­cia” pro­gra­mi­sty abso­lut­nie nie rodzi kon­se­kwen­cji w posta­ci powsta­nia obo­wiąz­ku zby­cia praw mająt­ko­wych do pro­duk­tu pra­cy tego programisty:

Jak wyja­śnił Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyro­ku z dnia 22 lute­go 2017 r. (I ACa 1061/16) przed­mio­tem umo­wy body leasing w IT jest wyko­na­nie usług out­so­ur­cin­gu kadro­we­go pra­cow­ni­ków pole­ga­ją­cych na udo­stęp­nie­niu pra­cow­ni­ków będą­cych wykwa­li­fi­ko­wa­ny­mi infor­ma­ty­ka­mi ? pro­gra­mi­sta­mi w spo­sób i na warun­kach prze­wi­dzia­nych tą umo­wą.
W związ­ku z powyż­szym, w oce­nie Sądu, nie ma zatem żad­nych pod­staw do przy­ję­cia, że umo­wy taka jest umo­wą na wyko­na­nie dzie­ła w posta­ci wytwo­rze­nia okre­ślo­ne­go opro­gra­mo­wa­nia. Dalej Sąd wyja­śnił, że przed­się­bior­ca dele­gu­ją­cy pra­cow­ni­ków do inne­go przed­się­bior­cy w związ­ku z wyko­na­niem umo­wy leasin­gu pra­cow­ni­cze­go nie jest odpo­wie­dzial­ny za rezul­tat świad­czo­nych przez te oso­by usług, w szcze­gól­no­ści powsta­nie i funk­cjo­no­wa­nie pro­gra­mu komputerowego.

(źr. https://​pra​wo​dla​biz​ne​su​.eu/​i​t​/​b​o​d​y​-​l​e​a​s​i​n​g​-​w​-​it/)

Moim zda­niem naj­lep­szym roz­wią­za­niem pro­ble­mu praw autor­skich, jest dodat­ko­wa (opcjo­nal­na) odręb­na umo­wa pomię­dzy Zleceniodawcą a Programistą, na prze­nie­sie­nie praw mająt­ko­wych, w ramach wyna­gro­dze­nia jakie ten otrzy­mu­je. Wariant, w któ­rym w prze­ka­za­niu praw mająt­ko­wych mię­dzy Zleceniodawcą a Programistą pośred­ni­czył­by Pośrednik, jest bar­dzo skom­pli­ko­wa­ny i z tego powo­du chy­ba najgorszy.

W przy­pad­ku takiej umo­wy (prze­nie­sie­nie praw mająt­ko­wych do kodu) poja­wia się jed­nak dodat­ko­wy pro­blem autor­skich praw oso­bi­stych: są one nie­zby­wal­ne. Bardzo rze­czo­wo opi­su­je to autor­ka tego tekstu:

Tego typu klau­zu­le sto­su­je­my bar­dzo czę­sto w przy­pad­ku prze­no­sze­nia praw do utwo­rów two­rzo­nych na zamó­wie­nie, lub prze­zna­czo­nych do przy­pi­sa­nia innej oso­bie już na eta­pie jego two­rze­nia. Klauzula pouf­no­ści W przy­pad­ku usta­le­nia przez stro­ny, że twór­ca zobo­wią­zu­je się do nie­wy­ko­ny­wa­nia autor­skich praw oso­bi­stych jed­no­cze­śnie zawie­ra się posta­no­wie­nia doty­czą­ce pouf­no­ści. Mogą mieć one cha­rak­ter dodat­ko­wej umo­wy, lub sta­no­wić część umo­wy o prze­nie­sie­nie praw autor­skich. Takie umo­wy czę­sto okre­śla się skró­to­wo NDA lub CDA od angiel­skich nazw umów o zacho­wa­nie pouf­no­ści. Obowiązek zacho­wa­nia tajem­ni­cy rów­nież naj­czę­ściej zabez­pie­cza się wyso­ką karą umow­ną. W efek­cie twór­ca otrzy­mu­je wyna­gro­dze­nie, ale zobo­wią­zu­je się to nie­wy­ko­ny­wa­nia autor­skich praw oso­bi­stych oraz jed­no­cze­śnie zacho­wa­nia peł­nej tajem­ni­cy. Dotyczy ona zarów­no tego co stwo­rzył jak i dla kogo, kto nabył pra­wa mająt­ko­we itd. Nie może więc pochwa­lić się swo­im dorob­kiem przed przy­szły­mi klien­ta­mi, nie rośnie też jego reno­ma. (źr. Zobowiązanie do nie­wy­ko­ny­wa­nia praw autor­skich – Legalni Twórcy).

Pozostaje tu jedy­nie moral­na oce­na takich klauzul/umów (zrze­ka­nie się wyko­ny­wa­nia autor­skich praw oso­bi­stych). I mamy tu dwa aspek­ty: wymu­sza­nie takich zapi­sów na auto­rach gdy zle­ce­nio­daw­ca ma prze­wa­gę nego­cja­cyj­ną (masz tę robo­tę albo nie masz), oraz świa­do­ma zgo­da na pod­szy­wa­nie się innych ludzi pod wła­sną pra­cę, czy­li świa­do­me okła­my­wa­nie innych co do tego kto tak na praw­de to wymy­ślił”. I ten wątek, ety­ki, pozo­sta­wię czy­tel­ni­kom, bo jest to indy­wi­du­al­na spra­wa każ­de­go z nas. W moim Regulaminie świad­cze­nia usług” prze­czy­ta­cie, że nie zrze­kam się wyko­ny­wa­nia autor­skich praw oso­bi­stych”. O umo­wach o pouf­no­ści wię­cej pisa­łem w tek­ście Czy umo­wy o pouf­no­ści mają sens.

Kwestie umów o zaka­zie kon­ku­ren­cji są tu tak­że wąt­pli­we, gdyż umo­wa taka wyma­ga wska­za­nie rodza­ju zaka­za­nych” prac na rzecz dane­go pod­mio­tu, bo nie mozna komuś zaka­zać jakiej­kol­wiek pra­cy” na rzecz kogoś. Zakaz kon­ku­ren­cji na wyso­kich sta­no­wi­skach mene­dżer­skich jest dość powszech­ny i doty­czy umów o pra­cę lub kon­trak­tów mene­dżer­skich. Jego sku­tecz­ne egze­kwo­wa­nie jest jed­nak bar­dzo wąt­pli­we (podob­nie jak umo­wy NDA), gdyż nie da się sku­tecz­nie zaka­zać ludziom jakich­kol­wiek kon­tak­tów (oczy­wi­ście pozo­sta­je jak zawsze kwe­stia uczci­wo­ści, ale tej nie da sie egze­kwo­wać umową).

Na zakończenie

Wielu praw­ni­ków, nie zna i nie rozu­mie bran­ży inży­nier­skiej (pro­jek­to­wa­nie itp.) mimo, że wie­le lat poma­ga w tego typu umo­wach. Większość zna­nych mi praw­ni­ków z zasa­dy uzna­je pisa­nie opro­gra­mo­wa­nia za twór­czość, co nie zawsze jest praw­dą. Jestem pro­jek­tan­tem opro­gra­mo­wa­nia, w 100% przy­pad­ków pro­gra­mi­ści w moich pro­jek­tach albo po pro­stu piszą imple­men­ta­cję (to pra­ca rze­mieśl­ni­cza pod dyk­tan­do, pro­gra­mi­sta nie ma tu żad­nej swo­bo­dy, a więc nie powsta­je żad­ne JEGO dzie­ło o indy­wi­du­al­nym cha­rak­te­rze). Jeżeli pro­gra­mi­sta fak­tycz­nie autor­sko roz­wią­zu­je jakieś pro­ble­my tech­no­lo­gicz­ne, wte­dy two­rzy tak zwa­ny utwór zależ­ny (podob­nie jak tłu­macz tłu­ma­czą­cy cudzą książkę).

Nie pla­no­wa­łem tu wykła­du z ety­ki biz­ne­su, jed­nak uwa­żam, że ety­ka jest waż­na. Zainteresowanym niu­an­sa­mi umów sta­ran­ne­go dzia­ła­nia i o dzie­ło pole­cam opra­co­wa­nie: Umowa o dzie­ło jako zobo­wią­za­nie rezul­ta­tu .

Na koniec w kwe­stii zło­żo­no­ści i życze­nio­we­go myśle­nia pole­cam tak­że opra­co­wa­nie: BOILING FROGS? Technology orga­ni­sa­tions need to chan­ge radi­cal­ly to survi­ve incre­asing tech­ni­cal and busi­ness disrup­tion. .

Etyka jest czymś co wymy­ka się pra­wu: jest jedy­nie dobra wolą. Oczywistym jest, że jest ona waż­na, tak­że w biz­ne­sie, jed­nak to tyl­ko dobra wola. Budowanie mode­lu biz­ne­so­we­go na dobrej woli jest nie­wąt­pli­wie szczyt­ne, ale życie uczy że tak­że bar­dzo ryzy­kow­ne. Możliwe jest wyro­bie­nie sobie dobrej mar­ki i zaufa­nia na ryn­ku, ale trwa to dłu­go. Taką mar­kę może sobie np. wyro­bić pośred­nik, ale ocze­ki­wa­nie, że rze­sze przy­pad­ko­wych klien­tów pośred­ni­ka zawsze zacho­wa­ją ety­kę jest nie­ste­ty wyso­ce naiwne. 

Tak więc teza, że dewe­lo­per to gru­pa ludzi dobrej woli, któ­rym wszyst­ko się uda­je w myśl zasa­dy chcieć to móc, to nie­ste­ty fak­tycz­nie myśle­nie życze­nio­we. Wiara w ety­kę wszyst­kich na ryn­ku, także. 

Źródła

Wolak, G. J. (2019). Umowa o dzie­ło jako zobo­wią­za­nie rezul­ta­tu. https://​doi​.org/​1​0​.​3​4​6​9​7​/​2​451 – 0807-SP-2019 – 1‑006
Russ B, Mike M, & Steve H. (2016). BOILING FROGS? Technology orga­ni­sa­tions need to chan­ge radi­cal­ly to survi­ve incre­asing tech­ni­cal and busi­ness disrup­tion. GCHQ.

Kto winien porażki projektu? Zamawiający!

Od cza­su do cza­su jestem pro­szo­ny o audy­ty doku­men­ta­cji pro­jek­tów. Ma to miej­sce, albo gdy jestem anga­żo­wa­ny do pro­jek­tu będą­ce­go kolej­nym podej­ściem do wdro­że­nia, albo w spo­rach przed­są­do­wych mię­dzy dostaw­cą opro­gra­mo­wa­nia i zama­wia­ją­cym. Tu razem kil­ka spo­strze­żeń z tych analiz.

Na mar­gi­ne­sie. W spo­rach przed­są­do­wych i sądo­wych wynik eks­per­ty­zy abso­lut­nie nie może być zamó­wio­ny”, cze­go nie­ste­ty czę­sto ocze­ku­ją, nie raz wręcz żąda­ją pod groź­bą odmo­wy zapła­ty za tę usłu­gę, zama­wia­ją­cy takie eks­per­ty­zy. Bywa to tym bar­dziej żenu­ją­ce, że rosz­cze­nia takie wysu­wa­ją praw­ni­cy zle­ca­ją­cych, czy­li oso­by zna­ją­ce pra­wo i – teo­re­tycz­nie – sto­su­ją­cy zasa­dy ety­ki w swo­jej pracy.

Wiele lat uwa­ża­łem, że win­ni są dostaw­cy, któ­rzy powin­ni wyka­zać się moż­li­wie naj­wyż­szym pro­fe­sjo­na­li­zmem, a tego nie robią. Jakiś czas temu zmie­ni­łem jed­nak zda­nie (nie o pro­fe­sjo­na­li­zmie dostawców). 

Poza reali­zo­wa­ny­mi pro­jek­ta­mi, pro­wa­dzę tak­że szko­le­nia oraz zaję­cia ze stu­den­ta­mi stu­diów nie­sta­cjo­nar­nych i pody­plo­mo­wych: to nie raz doświad­cze­ni prak­ty­cy. Na wykła­dach i ćwi­cze­niach sta­ram się poka­zać jak to robić dobrze”, jed­nym z ele­men­tów tego jak to robić dobrze” jest jak nie robić tego źle” i dys­ku­sje na ten temat. 

Dlaczego zmie­ni­łem zda­nie? I wła­sne doświad­cze­nie i dys­ku­sje ze stu­den­ta­mi prze­ko­na­ły mnie, że gene­ral­nie celem dostaw­cy jest mak­sy­ma­li­za­cja zysków. Co mi sta­le mówią uczą­cy się u mnie prak­ty­cy? Klient nasz pan, mamy robić wszyst­ko co chce klient bo on za to pła­ci, a to, czy to co klient chce ma sens, nie ma zna­cze­nia bo to pro­blem klien­ta (chy­ba każ­dy pro­gra­mi­sta sły­szy to od swo­je­go prze­ło­żo­ne­go raz dziennie). 

Jak klient nie wie cze­go chce, to na jego koszt pró­bu­je­my.

W 2018 arty­kuł o poraż­ce wdro­że­nia w LID koń­czy­łem słowami: 

Dziwi mnie, że wszyst­kie te, doświad­czo­ne poraż­ką, fir­my mają dostęp do tej samej wie­dzy co np. ja, a mimo to zarzą­dy tych firm wie­rzą bez­gra­nicz­nie dostaw­com opro­gra­mo­wa­nia i wie­rzą, że opi­sy­wa­ne od lat przy­czy­ny pora­żek u nich nie wystą­pią? (źr.: Porażka za 2 mld zł. Lidl wyco­fu­je się z wdro­że­nia SAP – Jarosław Żeliński IT-Consulting)

więc win­ny jest zamawiający… 

Ten arty­kuł to krót­ka ana­li­za warun­ków praw­nych i prak­tycz­nych reali­za­cji pro­jek­tów wdrożeniowych. 

Umowa efektu a staranne działanie

Poniższy tekst, to treść, któ­rą w róż­nych for­mach umiesz­czam jako wstęp do ekspertyz. 

W pra­wie cywil­nym wyróż­nio­no dwie pod­sta­wo­we for­my świad­cze­nia zamó­wio­nej usługi:

  1. Umowa o dzieło
  2. Umowa zle­ce­nia

Scharakteryzowane zosta­ły w nastę­pu­ją­cy sposób:

Umowa o dzieło

Art. 627. Przez umo­wę o dzie­ło przyj­mu­ją­cy zamó­wie­nie zobo­wią­zu­je się do wyko­na­nia ozna­czo­ne­go dzie­ła, a zama­wia­ją­cy do zapła­ty wynagrodzenia.

Zlecenie

Art. 734. § 1. Przez umo­wę zle­ce­nia przyj­mu­ją­cy zle­ce­nie zobo­wią­zu­je się do doko­na­nia okre­ślo­nej czyn­no­ści praw­nej dla dają­ce­go zlecenie.

§ 2. W bra­ku odmien­nej umo­wy zle­ce­nie obej­mu­je umo­co­wa­nie do wyko­na­nia czyn­no­ści w imie­niu dają­ce­go zle­ce­nie. Przepis ten nie uchy­bia prze­pi­som o for­mie pełnomocnictwa.

.

W powszech­nej i utrwa­lo­nej opi­nii praw­ni­ków i w orzecz­nic­twie przyj­mu­je się, że:

Umowa zle­ce­nia jest umo­wą sta­ran­ne­go dzia­ła­nia. Zleceniobiorca zobo­wią­zu­je się do sta­ran­ne­go dzia­ła­nia i za to wła­śnie odpo­wia­da, a nie, jak w przy­pad­ku umo­wy o dzie­ło, za rezul­tat pra­cy. W umo­wie nale­ży więc dokład­nie opi­sać czyn­no­ści, jakie ma wyko­ny­wać zle­ce­nio­bior­ca, by póź­niej moż­na było oce­nić, czy zle­ce­nie zosta­ło wyko­na­ne oraz czy zosta­ło wyko­na­ne w spo­sób sta­ran­ny.” . A tak­że, że „…moż­na stwier­dzić, iż w zobo­wią­za­niach sta­ran­ne­go dzia­ła­nia dłuż­nik zobo­wią­zu­je się jedy­nie do doło­że­nia nale­ży­tej sta­ran­no­ści w zmie­rza­niu do usta­lo­ne­go celu, z tym że jego osią­gnię­cie pozo­sta­je poza tre­ścią sto­sun­ku zobo­wią­za­nio­we­go. Natomiast w przy­pad­ku zobo­wią­za­nia rezul­ta­tu na dłuż­ni­ku cią­ży powin­ność osią­gnię­cia ozna­czo­ne­go z góry, spre­cy­zo­wa­ne­go rezul­ta­tu, przy czym ten rezul­tat to okre­ślo­ny fakt, w nastą­pie­niu któ­re­go wie­rzy­ciel jest zain­te­re­so­wa­ny, praw­ny i eko­no­micz­ny sku­tek ozna­czo­ny w tre­ści zobo­wią­za­nia, nie zaś sama czyn­ność, któ­rą dłuż­nik powi­nien pod­jąć.” .

Podsumowując moż­na stwier­dzić, że

  1. Umowa o dzie­ło to umo­wa, w któ­rej dają­cy zamó­wie­nie z góry opi­su­je to co chce otrzy­mać (dzie­ło), a przyj­mu­ją­cy zamó­wie­nie zobo­wią­zu­je się to dostar­czyć (wyko­nać dzieło).
  2. Zlecenie to umo­wa, w któ­rej przyj­mu­ją­cy zle­ce­nie dzia­ła w imie­niu dają­ce­go zle­ce­nie, w kon­se­kwen­cji za efekt zle­co­nej pra­cy odpo­wia­da dają­cy zlecenie.

Znakomita więk­szość umów na dostar­cze­nie opro­gra­mo­wa­nia to, umo­wy sta­ran­ne­go dzia­ła­nia, a tak zwa­ne umo­wy agi­le” mają taki cha­rak­ter z zasa­dy. Tu za uzy­ska­ny efekt zawsze odpo­wia­da Zamawiający.

A jeże­li dostaw­ca jest nie­rze­tel­ny? Jest takie ryzy­ko, jed­nak odpo­wie­dzial­no­ścią zama­wia­ją­ce­go jest tak­że nad­zór na pra­ca­mi wykonawcy!

Proces dostarczenia oprogramowania

Inżynieria opro­gra­mo­wa­nia, na tle innych obsza­rów inży­nie­rii, jest mło­dą dzie­dzi­ną, któ­ra nie wykształ­ci­ła dedy­ko­wa­ne­go pra­wo­daw­stwa, tak jak np. inży­nie­ria budow­la­na, któ­ra ma swo­je” pra­wo budow­la­ne. Z tego też powo­du, jedy­nym źró­dłem opi­sów postę­po­wa­nia są tak zwa­ne dobre prak­ty­ki, stan­dar­dy oraz ana­lo­gie, sto­so­wa­ne tak­że – w obsza­rze inży­nie­rii – do pra­wa budowlanego.

Na diagramie 'Iteracyjno-przyrostowy proces tworzenia oprogramowania' zobrazowano standardowy proces dostarczania rozwiązania jakim jest oprogramowanie (Dennis et al., 2012). Obecnie, z uwagi na tempo zmian w gospodarce, zaleca się by jedna 'pętla iteracyjna rozwoju i utrzymania' nie przekraczała w czasie jednego roku budżetowego, jednak preferowanym okresem jest pół roku z uwagi na to, że sztywne uzależnianie wdrażania oprogramowania wspomagającego zarządzanie, od rygorów rocznych okresów budżetowych było by znaczącym utrudnienie w toku wdrażania zmian w firmach. Projekty małe to projekty będące pojedynczą iteracją. Dobrą praktyką postępowania dla projektów większych jest dzielenie ich na przyrostowe iteracje (w kolejnych cyklach pętli iteracji wdrażane są kolejne funkcjonalności lub moduły) (Larman, 2004). Z reguły robi to wtedy wykonawca przyjmujący zamówienie(Maciaszek, 2001). Co do zasady, za specyfikowanie wymagań i jakość tej specyfikacji, w każdym rodzaju inżynierii, odpowiada zamawiający (Hay, 2003). Zamawiający jest jedynym tu podmiotem, znającym swój cel biznesowy, jako podmiot zamawia u dostawcy produkt a nie efekt biznesowy jaki ma zamiar osiągnąć (Ackoff i in., 2007). W tym miejscu, należy zwrócić uwagę na bardzo ważny fakt, że w przypadku umowy efektu, kolejne iteracje to uszczegółowienie i implementacja funkcjonalności opisanych w umowie, a nie kolejne nowe funkcjonalności.
Iteracyjno-przy­ro­sto­wy pro­ces two­rze­nia oprogramowania

Na dia­gra­mie «Iteracyjno-przy­ro­sto­wy pro­ces two­rze­nia opro­gra­mo­wa­nia» zobra­zo­wa­no stan­dar­do­wy pro­ces dostar­cza­nia roz­wią­za­nia jakim jest opro­gra­mo­wa­nie . Obecnie, z uwa­gi na tem­po zmian w gospo­dar­ce, zale­ca się by jed­na «pętla ite­ra­cyj­na roz­wo­ju i utrzy­ma­nia» nie prze­kra­cza­ła w cza­sie jed­ne­go roku budże­to­we­go, jed­nak pre­fe­ro­wa­nym okre­sem jest pół roku z uwa­gi na to, że sztyw­ne uza­leż­nia­nie wdra­ża­nia opro­gra­mo­wa­nia wspo­ma­ga­ją­ce­go zarzą­dza­nie, od rygo­rów rocz­nych okre­sów budże­to­wych było by zna­czą­cym utrud­nie­nie w toku wdra­ża­nia zmian w fir­mach. Projekty małe to pro­jek­ty będą­ce poje­dyn­czą ite­ra­cją. Dobrą prak­ty­ką postę­po­wa­nia dla pro­jek­tów więk­szych jest dzie­le­nie ich na przy­ro­sto­we ite­ra­cje (w kolej­nych cyklach pętli ite­ra­cji wdra­ża­ne są kolej­ne funk­cjo­nal­no­ści lub modu­ły) . Z regu­ły robi to wte­dy wyko­naw­ca przyj­mu­ją­cy zamó­wie­nie . Co do zasa­dy, za spe­cy­fi­ko­wa­nie wyma­gań i jakość tej spe­cy­fi­ka­cji, w każ­dym rodza­ju inży­nie­rii, odpo­wia­da zama­wia­ją­cy . Zamawiający jest jedy­nym tu pod­mio­tem, zna­ją­cym swój cel biz­ne­so­wy, jako pod­miot zama­wia u dostaw­cy pro­dukt a nie efekt biz­ne­so­wy jaki ma zamiar osią­gnąć, za efekt efekt biz­ne­so­wy z zasa­dy odpo­wia­da biz­nes” 

W tym miej­scu, nale­ży zwró­cić uwa­gę na bar­dzo waż­ny fakt: w przy­pad­ku umo­wy efek­tu, kolej­ne ite­ra­cje to uszcze­gó­ło­wie­nie i imple­men­ta­cja funk­cjo­nal­no­ści opi­sa­nych w umo­wie, a nie kolej­ne nowe funk­cjo­nal­no­ści. Nowe funk­cjo­nal­no­ści powsta­ją w toku roz­wo­ju JUŻ WDROŻONEGO I POPRAWNIE DZIAŁAJĄCEGO oprogramowania. 

Podsumowanie

Projekty wdro­że­nio­we (dostar­cza­nie opro­gra­mo­wa­nia) mogą być reali­zo­wa­ne przez bie­żą­ce zle­ca­nie kon­kret­nych prac usłu­go­daw­cy, lub poprzez opi­sa­nie ocze­ki­wa­ne­go efek­tu jako wyma­ga­ne­go roz­wią­za­nia i zawar­cie Umowy o dzie­ło z przyj­mu­ją­cym zamó­wie­nie, co zobra­zo­wa­no na dia­gra­mie Podsumowanie sta­nu wie­dzy. W obu przy­pad­kach Zamawiający pono­si skut­ki swo­jej decy­zji bo:

  1. jako zle­ce­nio­daw­ca (umo­wy T&M) sam usta­la co i jak ma zostać wykonane,
  2. jako zama­wia­ją­cy okre­ślo­ny efekt (umo­wy o dzie­ło), sam usta­la ocze­ki­wa­ny efekt (pro­dukt) w dniu zawar­cia umo­wy (jako opis przed­mio­tu zamówienia).

Odpowiedzialność przyj­mu­ją­ce­go zamó­wie­nia pole­ga albo na sta­ran­nym dzia­ła­niu, albo na zgod­no­ści tego co dostar­czy z tym co zamó­wio­no, w rozu­mie­niu ocze­ki­wa­ne­go efek­tu. Jeżeli przed­mio­tem zamó­wie­nia jest opro­gra­mo­wa­nie, czy­li narzę­dzie pra­cy zama­wia­ją­ce­go, tyl­ko zama­wia­ją­cy pono­si odpo­wie­dzial­ność za skut­ki wdro­że­nia tego co zamó­wił . Dostawca odpo­wia­da wyłącz­nie za przed­miot umo­wy .

Tak więc zama­wia­ją­cy zawsze dosta­nie to co chce, ale nie koniecz­nie to co jest mu fak­tycz­nie potrzeb­ne. Innymi sło­wy, na ryn­ku rzą­dzo­nym przez docho­dy i zyski, dostaw­ca opro­gra­mo­wa­nia zawsze będzie pra­co­wał pod dyk­tan­do zama­wia­ją­ce­go (lub za jego zgo­dą) i będzie to robił do wyczer­pa­na budże­tu zamawiającego. 

Bardzo cie­ka­we są blo­gi dostaw­ców opro­gra­mo­wa­nia. Wielu ich auto­rów fak­tycz­nie sta­ra się, ale cóż… jeden z cie­kaw­szych wpi­sów na ten temat jest zaty­tu­ło­wa­ny The art (and scien­ce) of col­lec­ting requ­ire­ments: top 3 mista­kes ven­dors make”. Autor z per­spek­ty­wy dostaw­cy, zwra­ca uwa­gę na trzy klu­czo­we przy­czy­ny pora­żek: uzna­nie, że to użyt­kow­nik odpo­wia­da za wyma­ga­nia, mie­sza­nie wyma­gań z pomy­sła­mi na ich reali­za­cję, nie­do­ce­nia­nia macie­rzy śla­do­wa­nia. To, popeł­nia­nie tych błę­dów, nie­ste­ty jest naj­czę­ściej spo­ty­ka­ną cechą ana­liz pro­wa­dza­nych wła­śnie przez dostaw­ców opro­gra­mo­wa­nia, a za wszyst­ko i tak pła­ci nabyw­ca. W bar­dziej nauko­wy spo­sób (szcze­gól­nie kry­ty­ku­jąc wyma­ga­nia pisa­ne języ­kiem natu­ral­nym przez zama­wia­ją­ce­go) opi­sa­li to bar­dzo dokład­nie Šenkýř i Kroha .

Konkluzja jest taka, że za nie­uda­ne wdro­że­nia odpo­wia­da zawsze zamawiający. 

Główną winą zama­wia­ją­ce­go jest to, że zama­wia usłu­gi, któ­rych isto­ty nie rozu­mie więc pozo­sta­wia wyko­naw­cę prak­tycz­nie bez nad­zo­ru, odda­jąc mu nie­mal­że nie­ogra­ni­czo­ne upraw­nie­nia co do zakre­su pro­jek­tu. Pierwszym zaś samo­bój­czym kro­kiem jest zle­ce­nie ana­li­zy wyma­gań i pro­jek­to­wa­nie wybra­ne­mu wcze­śniej dostaw­cy opro­gra­mo­wa­nia. Biorąc pod uwa­gę ryn­ko­wy kon­flikt inte­re­su dostaw­cy i odbior­cy (zama­wia­ją­cy mak­sy­ma­li­zu­je żąda­nia a dostaw­ca mak­sy­ma­li­zu­je zysk), jest to pro­sta dro­ga do poraż­ki, jaką jest tak­że znacz­ne przepłacenie. 

Pytani pra­cow­ni­cy dostaw­ców zawsze odpo­wia­da­ją, że prze­cież celem jest dowie­zie­nie pro­jek­tu”, nie­ste­ty nie jest jed­nak żad­ną sztu­ką w koń­cu dostar­czyć opro­gra­mo­wa­nie”. Sztuką jest to zro­bić zgod­nie z obiet­ni­cą daną pierw­sze­go dnia pro­jek­tu, a z wła­sne­go wie­lo­let­nie­go doświad­cze­nia wiem, że to moż­li­we. Sztuką jest tak­że to, by dal­szy roz­wój i utrzy­ma­nie nie były naj­droż­szym pro­jek­tem świata.

Szanowni pań­stwo: pod­pi­su­jąc z dostaw­cą opro­gra­mo­wa­nia umo­wę czas i mate­riał”, i zle­ca­jąc temu dostaw­cy tak­że ana­li­zę wyma­gań, kopie­cie sobie grób. 

Za co odpo­wia­da dostaw­ca? Za sta­ran­ne dzia­ła­nie, jed­nak sto­so­wa­nie nie­ade­kwat­nych metod nie jest dzia­ła­niem nie­sta­ran­nym, i dla­te­go w sądach z regu­ły prze­gry­wa­ją zama­wia­ją­cy a nie dostaw­cy opro­gra­mo­wa­nia. Wykazanie sta­ran­ne­go dzia­ła­nia przez dostaw­cę opro­gra­mo­wa­nia jest bar­dzo pro­ste: comie­sięcz­ne opła­co­ne fak­tu­ry za pra­cę” dostaw­cy opro­gra­mo­wa­nia są tak napraw­dę uzna­niem jego sta­ran­ne­go dzia­ła­nia przez zama­wia­ją­ce­go. Pozostaje tu jedy­nie kwe­stia ety­ki dostaw­cy, ale to temat na osob­ne opracowanie. 

Tak więc podej­mu­jąc decy­zję o wdro­że­niu pomy­śl­cie Państwo o ryzyku:

ryzyko, popper, decyzje
Karl Popper Ryzyko i decyzje

Kontynuacja wąt­ku: Myślenie życze­nio­we.…

Źródła

Wiegers, K. E., & Beatty, J. (2013). Software requ­ire­ments (Third edi­tion). Microsoft Press, s divi­sion of Microsoft Corporation.
Wolak, G. J. (2019). Umowa o dzie­ło jako zobo­wią­za­nie rezul­ta­tu. https://​doi​.org/​1​0​.​3​4​6​9​7​/​2​451 – 0807-SP-2019 – 1‑006
Larman, C. (2005). Applying UML and pat­terns: an intro­duc­tion to object-orien­ted ana­ly­sis and design and ite­ra­ti­ve deve­lop­ment (3rd ed). Prentice Hall PTR, c2005.
Agaronian, A., Freyer, C. W. S., Bierbooms, C. G., Hoeijmakers, T. P. H., Jansen, T., Kafoe, T., Makantasis, I., Mankevic, K., Sinx, R. D., & Smits, I. M. (2019). Software Requirements Document. 133.
Šenkýř, D., & Kroha, P. (2019). Problem of Incompleteness in Textual Requirements Specification: Proceedings of the 14th International Conference on Software Technologies, 323 – 330. https://​doi​.org/​1​0​.​5​2​2​0​/​0​0​0​7​9​7​8​0​0​3​2​3​0​330
Ackoff, R. L., Magidson, J., Addison, H. J., & Ehrlich, A. (2007). Projektowanie ide­ału: kształ­to­wa­nie przy­szło­ści orga­ni­za­cji. Wyższa Szkoła Przedsiębiorczości i Zarządzania im. Leona Koźmińskiego : Wydawnictwa Akademickie i Profesjonalne.
Dennis, A., Wixom, B. H., & Roth, R. M. (2012). Systems ana­ly­sis and design (5th ed). John Wiley.

Prawne aspekty realizacji projektów z zakresu inżynierii oprogramowania

Wstęp

W arty­ku­le na temat ochro­ny know-how napisałem:

Projektant (ana­li­za biz­ne­so­wa i pro­jek­to­wa­nie), na pod­sta­wie wyma­gań (biz­ne­so­wych) Inwestora two­rzy autor­skie dzie­ło jakim jest Projekt roz­wią­za­nia. Na tej pod­sta­wie powsta­ją Projekt imple­men­ta­cji i Kod apli­ka­cji. Wszystkie te doku­men­ty chro­ni pra­wo autor­skie, jed­nak Projekt imple­men­ta­cji i Kod apli­ka­cji to dzie­ła zależ­ne, pier­wot­nym utwo­rem jest tu Projekt roz­wią­za­nia. Dlatego autor Projektu roz­wią­za­nia ma usta­wo­wy nad­zór autor­ski nad jego reali­za­cją. (źr. Ochrona know-how Prawo autorskie)

Dzisiaj opi­szę pro­blem praw­nych zależ­no­ści poję­cio­wych w pro­jek­cie infor­ma­tycz­nym i odpo­wie­dzial­no­ści (zobo­wią­zań) stron umów, oraz to, jakie ma to kon­se­kwen­cje w zawie­ra­nych umo­wach. Artykuł ten to tak­że przy­kład zasto­so­wa­nia ele­men­tów ana­li­zy sys­te­mo­wej w takich roz­wa­ża­niach (do stwo­rze­nia mode­lu poję­cio­we­go wyko­rzy­sta­no sym­bo­le dia­gra­mu fak­tów nota­cji SBVR1 oraz dia­gra­mu komu­ni­ka­cji UML2, zosta­ły one tu uży­te w spo­sób bar­dzo intu­icyj­ny, więc czy­tel­ni­cy nie powin­ni mieć pro­ble­mu z ich pra­wi­dło­wą interpretacją).

Artykuł adre­su­je do tych moich czy­tel­ni­ków, któ­rzy bio­rą udział w usta­la­niu tre­ści umów na dostar­cze­nie oprogramowania.

Wybrane umowy cywilnoprawne i ich specyfika

Scharakteryzuję tu umo­wy i słow­nic­two opi­sa­ne w kil­ku usta­wach ustawach:

  1. Kodeks Cywilny Tytuł XV. Umowa o dzie­ło3
  2. Kodeks Cywilny Tytuł XXI. Zlecenie4
  3. Ustawa o pra­wie autor­skim i pra­wach pokrew­nych5
  4. Ustawa o zwal­cza­niu nie­uczci­wej kon­ku­ren­cji6

Są to trzy odręb­ne akty praw­ne i nie­ste­ty nie­co róż­ne słow­nic­two zosta­ło uży­te w każ­dym z nich. Każda z nich rodzi inne zobo­wią­za­nia7. Korzystając z zasa­dy (logi­ka rachun­ku zdań) zamien­ne­go sto­so­wa­nia pojęć i ich defi­ni­cji w zda­niu8, moż­na upo­rząd­ko­wać poję­cia uży­te w tych umo­wach i dopro­wa­dzić do ich spój­no­ści w nastę­pu­ją­cy spo­sób (model poję­cio­wy, nota­cja SBVR – dia­gram fak­tów, linia z pustym gro­tem wska­zu­je na poję­cie będą­ce gene­ra­li­za­cją, czy­ta­my to np. zama­wia­ją­cy jest typem pod­mio­tu prawa):

Rys. Dziedzinowy model poję­cio­wy (nota­cja SBVR)

Z per­spek­ty­wy umów o dzie­ło pod­mio­ta­mi (pod­miot pra­wa) zawie­ra­ją­cy­mi umo­wę są przyj­mu­ją­cy zamó­wie­nie i zama­wia­ją­cy. Przedmiotem umów o dzie­ło jest powsta­nie dzie­ła, pro­duk­tu pra­cy przyj­mu­ją­ce­go zamó­wie­nie (s.j.p. pro­dukt: coś co powsta­ło).3 Zobowiązaniem zama­wia­ją­ce­go jest dostar­cze­nie przyj­mu­ją­ce­mu zamó­wie­nie, nie­zbęd­nych mate­ria­łów i zapew­nie­nie ich odpo­wied­niej jako­ści. Materiały te to czę­sto tre­ści, któ­re mogą sta­no­wić tajem­ni­cę przed­się­bior­stwa zama­wia­ją­ce­go, ich ochro­na (wła­ści­we ozna­cze­nie9) spo­czy­wa na zama­wia­ją­cym, któ­ry tu dostar­cza ten mate­riał9. Zobowiązaniem przyj­mu­ją­ce­go zamó­wie­nie jest dostar­cze­nie okre­ślo­ne­go dzie­ła powsta­łe­go z uży­ciem otrzy­ma­nych mate­ria­łów (przy­po­mi­nam, że infor­ma­cje to tak­że mate­riał). Specyficznym typem dzie­ła jest utwór, w tym przy­pad­ku przyj­mu­ją­cy zamó­wie­nie jest tak­że twór­cą5.

Treść umo­wy musi zawie­rać opis tego co zamó­wił zama­wia­ją­cy, przyj­mu­ją­cy zamó­wie­nie musi wie­dzieć i rozu­mieć co ma wyko­nać. Jeżeli war­tość umo­wy prze­kro­czy pewien próg ryzy­ka dla choć­by jed­nej jed­nej ze stron, dostar­cza­ne przez zama­wia­ją­ce­go mate­ria­ły powin­ny być prze­ka­zy­wa­ne w for­mie pisem­nej (mate­riał dowo­do­wy w razie sporu).

Wynagrodzenie w umo­wach o dzie­ło jest usta­la­ne w momen­cie zawie­ra­nia umo­wy, jed­nak są praw­ne moż­li­wo­ści jego zmia­ny w trak­cie jej reali­za­cji (Art. 630 KC), dla­te­go war­to w tych umo­wach wpi­sy­wać tak­że np. staw­kę godzi­no­wą lub dzien­ną wyna­gro­dze­nia przyj­mu­ją­ce­go zamó­wie­nie na wypa­dek koniecz­no­ści korek­ty wyceny.

Z per­spek­ty­wy umów zle­ce­nia, pod­mio­ta­mi (stro­na­mi) umo­wy są: dają­cy zle­ce­nie i przyj­mu­ją­cy zle­ce­nie. Przedmiotem umo­wy zle­ce­nia jest dzia­ła­nie przyj­mu­ją­ce­go zle­ce­nie (zobo­wią­za­nie przyj­mu­ją­ce­go zle­ce­nie do nale­ży­te­go wyko­ny­wa­nia czyn­no­ści praw­nych) w imie­niu dają­ce­go zle­ce­nie.4 Tu reali­za­cja umo­wy jest rela­tyw­nie pro­sta, bo przyj­mu­ją­cy zle­ce­nie dzia­ła w imie­niu dają­ce­go zle­ce­nie (Art. 734 KC). W efek­cie przyj­mu­ją­cy zle­ce­nie pono­si odpo­wie­dzial­ność wyłącz­nie za jakość swo­jej pra­cy a nie za powsta­ją­cy pro­dukt, nad­zór nad pra­ca­mi spra­wu­je z zasa­dy dają­cy zlecenie.

W obu rodza­jach umów poja­wia się poję­cie prze­ka­za­ne­go mate­ria­łu, mate­ria­łem tym są tu czę­sto infor­ma­cje. Art. 11. pkt. 4 Ustawy6 mówi:

Przez tajem­ni­cę przed­się­bior­stwa rozu­mie się nie­ujaw­nio­ne do wia­do­mo­ści publicz­nej infor­ma­cje tech­nicz­ne, tech­no­lo­gicz­ne, orga­ni­za­cyj­ne przed­się­bior­stwa lub inne infor­ma­cje posia­da­ją­ce war­tość gospo­dar­czą, co do któ­rych przed­się­bior­ca pod­jął nie­zbęd­ne dzia­ła­nia w celu zacho­wa­nia ich poufności.

Oznacza to, że pod­miot dostar­cza­ją­cy mate­ria­ły odpo­wia­da za ich pra­wi­dło­we ozna­cze­nie, przyj­mu­ją­ce zamó­wie­nie lub zle­ce­nio­bior­ca, ma obo­wią­zek ochro­ny otrzy­ma­nych mate­ria­łów zgod­nie z wytycz­ny­mi prze­ka­zu­ją­ce­go te mate­ria­ły. Często spo­ty­kam się z teza­mi prawników:

?Kara umow­na zgod­nie z pra­wem jest ode­rwa­na od szko­dy i jej roz­mia­ru. To zna­czy nie trze­ba wyka­zać szko­dy, aby móc otrzy­mać karę umow­ną. Nie może­my egze­kwo­wać szko­dy uzna­nio­wo, a zamiast tę szko­dę miar­ko­wać egze­kwu­je­my całą karę umow­ną. Powyższe opar­te jest na art. 484 Kodeksu cywil­ne­go, zgod­nie z któ­rym: 1. W razie nie­wy­ko­na­nia lub nie­na­le­ży­te­go wyko­na­nia zobo­wią­za­nia kara umow­na nale­ży się wie­rzy­cie­lo­wi w zastrze­żo­nej na ten wypa­dek wyso­ko­ści bez wzglę­du na wyso­kość ponie­sio­nej szkody.?

Jednak Art.484. to dział zobo­wią­zań, doty­czy dłuż­ni­ka i jego zobo­wią­zań z tytu­łu świad­czeń umow­nych zaś zacho­wa­nia pouf­no­ści nie jest świad­cze­niem, to nie­za­cho­wa­nie pouf­no­ści jest naru­sze­niem ogól­nie obo­wią­zu­ją­ce­go pra­wa. Kwestie ochro­ny infor­ma­cji sta­no­wią­cych tajem­ni­cę przed­się­bior­stwa regu­lu­je USTAWA z dnia 16 kwiet­nia 1993 r. o zwal­cza­niu nie­uczci­wej kon­ku­ren­cji, w szcze­gól­no­ści Art. 11. a moż­li­we sank­cje za łama­nie tego zaka­zu Art.18.i Art. 23 tej usta­wy. Ewentualna szko­da spo­wo­do­wa­na takim ujaw­nie­niem wyma­ga jej wyka­za­nia przed sądem na zasa­dach ogól­nych. Podpisywanie umów o zacho­wa­niu pouf­no­ści z klau­zu­la­mi mówią­cy­mi o jed­no­stron­nym orze­ka­niu o nie­do­cho­wa­niu obo­wiąz­ku ochro­ny otrzy­ma­nych infor­ma­cji i sto­so­wa­niu doro­zu­mia­nych kar umow­nych prze­no­si całe ryzy­ko na zle­ce­nio­bior­cę i nie ma uza­sad­nie­nia (jed­nak pod­pi­sa­nie takiej umo­wy to zgo­da na tę praktykę).

Umowy cywil­no­praw­ne mogą mieć cha­rak­ter mie­sza­ny, jed­nak nale­ży w takich przy­pad­kach bar­dzo pre­cy­zyj­nie defi­nio­wać przed­mio­ty tych umów, tak by nie było wąt­pli­wo­ści z cze­go kon­kret­nie jest roz­li­cza­na (kto i jakie ma zobo­wią­za­nia) każ­da stro­na umowy.

Umowy na wykonanie i dostarczenie oprogramowana

Opiszę tu sytu­ację sta­no­wią­cą ide­ali­za­cję pro­jek­tu infor­ma­tycz­ne­go, któ­re­go zakre­sem jest dostar­cze­nie opro­gra­mo­wa­nia. Idealizacja to meto­da badaw­cza pozwa­la­ją­ca na stwo­rze­nie mode­lu sytu­acji doce­lo­wej uzna­ną za ide­al­ną (opty­mi­stycz­ną), pozwa­la­ją­ce­go na oce­nę stop­nia wyko­nal­no­ści pro­jek­tu lub osią­gnię­cia tego celu. Pozwala gene­ra­li­zo­wać i abs­tra­ho­wać od zbęd­nych deta­li. Swego cza­su opi­sy­wa­łem błę­dy popeł­nia­ne czę­sto przez praw­ni­ków w umo­wach, kon­klu­zja była taka:

Jak więc nazwać przed­miot umo­wy? Autorzy [kanc. Maruta Wachta sp. j.] szu­ka­ją nazwy dla poję­cia ?Oprogramowanie dosto­so­wa­ne do wyma­gań Umowy, w tym wyma­gań funk­cjo­nal­nych i poza­funk­cjo­nal­nych?. Rzecz w tym, że przed­mio­tem umo­wy może być (i z regu­ły jest) coś znacz­nie bar­dziej zło­żo­ne­go niż opro­gra­mo­wa­nie, bo opro­gra­mo­wa­nie ? jak już wyżej napi­sa­no ? nigdy samo z sie­bie nie jest ?czymś dzia­ła­ją­cym?. Nie da się stwier­dzić popraw­no­ści dzia­ła­nia opro­gra­mo­wa­nia bez jego uru­cho­mie­nia na kom­pu­te­rze (w jakimś śro­do­wi­sku), dla­te­go samo opro­gra­mo­wa­nie NIGDY nie powin­no być przed­mio­tem umo­wy! W bran­ży inży­nier­skiej, w IT tak­że, mówi się o roz­wią­za­niach (tu infor­ma­tycz­nych), któ­re są sys­te­ma­mi (ale sys­tem to poję­cie szer­sze, bo może­my mówić o sys­te­mie ochro­ny zdro­wia, któ­re­go małą czę­ścią będzie opro­gra­mo­wa­nie). (żr.: Wzorcowe klau­zu­le w umo­wach IT | | Jarosław Żeliński IT-Consulting)

Wdrażanie sys­te­mów IT, prak­tycz­nie zawsze jest (powin­no być) umo­wą o dzie­ło, zle­ce­niem w tej umo­wie mogą być wybra­ne pra­ce, tyl­ko te co do któ­rych zle­ce­nio­daw­ca ma prze­ko­na­nie, że ma kom­pe­ten­cje do ich nadzoru.

Poniższy dia­gram obra­zu­je refe­ren­cyj­ną reali­za­cję pro­jek­tu dostar­cze­nia opro­gra­mo­wa­nia w posta­ci dwóch odręb­nych eta­pów: Etap I to Umowa na pro­jek­to­wa­nie, Etap II to umo­wa na reali­za­cję pro­jek­tu (tu pro­jekt jako spe­cy­fi­ka­cja tech­nicz­na). Charakter tych umów (dzie­ło lub zle­ce­nie) zale­ży od szcze­gó­łów ich tre­ści. Tu przed­sta­wio­no sytu­acje ide­al­ną: oba eta­py to umo­wy o dzie­ło, w eta­pie dru­gim pro­jek­tan­to­wi (robi to Inwestor) zle­ca­my (zle­ce­nie) nad­zór autor­ski nad pra­ca­mi Realizatora:

Rys. Role w pro­jek­tach infor­ma­tycz­nych (nota­cja UML)

W pierw­szym eta­pie Projektant dostar­czy dzie­ło będą­ce opi­sem tego, jakie opro­gra­mo­wa­nie ma w dru­gim eta­pie dostar­czyć pod­miot reali­zu­ją­cy dosta­wę opro­gra­mo­wa­nia. Materiałem jaki ma otrzy­mać przyj­mu­ją­cy zamó­wie­nie od zama­wia­ją­ce­go, są wszel­kie infor­ma­cje do tego wyma­ga­ne. Zobowiązaniem Projektanta jest opra­co­wa­nie Projektu. pro­jekt jest wyma­ga­niem dla Realizatora, sta­no­wi opis przed­mio­tu zamó­wie­nia (dla dru­gie­go etapu).

-> Nie jest to wbrew pozo­rom, tak zwa­ny wodo­spad, gdyż pro­jekt nie musi (i nie powi­nien być) deta­licz­ny a reali­za­cja jed­no­eta­po­wa. Obecny etap roz­wo­ju inży­nie­rii opro­gra­mo­wa­nia ope­ru­je poję­ciem archi­tek­tu­ry, pro­jekt sys­te­mu to jego archi­tek­tu­ra, deta­licz­ną kon­struk­cję pro­jek­tu­je Realizator, robi to dla każ­de­go kom­po­nen­tu osob­no (czy­taj: meto­da ite­ra­cyj­no-przy­ro­sto­wa two­rze­nia opro­gra­mo­wa­nia).

W dru­gim eta­pie, jakim jest pozy­ska­nie przez inwe­sto­ra potrzeb­ne­go mu opro­gra­mo­wa­nia, przed­mio­tem umo­wy (zobo­wią­za­niem) jest tak­że dzie­ło. Tu jed­nak jest to albo cudze dzie­ło (tu utwór) czy­li dostar­cza­na jest licen­cja na cudze opro­gra­mo­wa­nie i usłu­ga (zle­ce­nie) jego wdro­że­nia, albo dzie­ło (opro­gra­mo­wa­nie) jest pro­duk­tem przyj­mu­ją­ce­go zamó­wie­nie (ten zobo­wią­zu­je się do jego wytwo­rze­nia i wdro­że­nia). W tym eta­pie mate­ria­łem dostar­czo­nym przyj­mu­ją­ce­mu zamó­wie­nie jest pro­dukt pierw­sze­go eta­pu, czy­li dzie­ło pro­jek­tan­ta (Projekt) sta­no­wią­ce opis przed­mio­tu zamó­wie­nia. Biorąc pod uwa­gą fakt, że jest to utwór (zakła­dam, że pra­wa mająt­ko­we do Projektu zosta­ły prze­ka­za­ne inwe­sto­ro­wi, co powin­no mieć miej­sce) jego autor, w ramach umo­wy zle­ce­nia, spra­wu­je (w takich pro­jek­tach z regu­ły płat­ny) nad­zór autorski.

W przy­pad­ku gdy opro­gra­mo­wa­nie powsta­je w ramach umo­wy o dzie­ło, sta­no­wi ono utwór. Jeżeli mate­riał dostar­czo­ny przez zama­wia­ją­ce­go tak­że sta­no­wi utwór (pro­dukt I Etapu) będą­cy pro­jek­tem, dostar­czo­ne opro­gra­mo­wa­nie jest dzie­łem zależ­nym, co poka­za­no poniżej:

Rys. Dziedzinowy model poję­cio­wy w obsza­rze inży­nie­rii opro­gra­mo­wa­nia (nota­cja UML)

Zarówno Specyfikacja (jeże­li jest pro­jek­tem) jak i Kod pro­gra­mu są utwo­ra­mi, Ważna uwa­ga: mate­ria­ły opi­so­we zama­wia­ją­ce­go prze­ka­zy­wa­ne Projektantowi są ideą, dla­te­go Projektant two­rzy utwór pier­wot­ny (Specyfikacja powin­na być Projektem: meto­dy opi­su wyma­gań zorien­to­wa­ne na mode­le) a nie utwór zależ­ny. Gdyby było ina­czej, pra­ca Projektanta była tu zbędna.

Podsumowanie

Podstawowym zale­ce­niem dla inwe­sto­rów jest oddzie­la­nie eta­pów pro­jek­to­wa­nia i reali­za­cji oraz zle­ce­nie reali­za­cji tych eta­pów odręb­nym pod­mio­tom. Rok temu, pisząc o tym jak opra­co­wać przed­miot zamó­wie­nia zama­wia­jąc opro­gra­mo­wa­nie, napisałem:

Najważniejszym celem porząd­ko­wa­nia pojęć w umo­wach, są kwe­stie praw stron i ochro­ny know-how. Bez wyraź­ne­go roz­dzie­le­nia praw do Specyfikacji i Kodu pro­gra­mu, poja­wia­ją się ogrom­ne pro­ble­my z usta­le­niem praw stron. Na tym tle wszel­kie for­my pro­wa­dze­nia pro­jek­tów i wdro­żeń ogra­ni­cza­ją­ce powsta­wa­nie doku­men­tów, szcze­gól­nie wszel­kich Specyfikacji, popu­lar­nie zwa­ne meto­da­mi zwin­ny­mi (Agile), pro­wa­dzą do ogrom­nych pro­ble­mów. Typową kon­se­kwen­cją tak zwa­ne­go zwin­ne­go podej­ścia, jest przej­mo­wa­nie praw do know-how przez wyko­naw­ców (nie­ste­ty czę­sto celo­we): autor Kodu pro­gra­mu, któ­ry to kod powstał z pomi­nię­ciem two­rze­nia Specyfikacji opro­gra­mo­wa­nia, wyłącz­nie na pod­sta­wie wywia­dów z przy­szły­mi użyt­kow­ni­ka­mi i ich prze­ło­żo­ny­mi, ma do tego kodu wszel­kie pra­wa, a Zamawiający żad­nych (musiał by je nabyć od twór­cy kodu). (źr.: Przedmiot Zamówienia ? instruk­cja nie tyl­ko dla praw­ni­ków, na zupę pomi­do­ro­wą | | Jarosław Żeliński IT-Consulting)

Uwagi na temat pro­jek­tów z jaki­mi spo­ty­kam się jako bie­gły u moich klientów:

  1. Jeżeli zama­wia­ją­cy zbyt ogól­nie opi­sze przed­miot zamó­wie­nia w umo­wie, tra­ci nad nią pano­wa­nie, jeże­li zaan­ga­żu­je dostaw­ce w for­mie umo­wy zle­ce­nia, jako dają­cy zle­ce­nie prak­tycz­nie w 100% pono­si odpo­wie­dzial­ność za uzy­ska­ne efek­ty (mimo, że nie ma do tego kom­pe­ten­cji merytorycznych).
  2. Ustne zbie­ra­nie mate­ria­łów (tak zwa­ne wywia­dy, warsz­ta­ty, burze mózgów) przez przyj­mu­ją­ce­go zamó­wie­nie, sta­no­wi ogrom­ne ryzy­ko dla zama­wia­ją­ce­go, bo nie ma on żad­nych moż­li­wo­ści docho­dze­nia swo­ich racji w spo­rach (brak dowo­dów). Podpisywanie nota­tek i rapor­tów z takich spo­tkań nie­wie­le zmie­nia, bo ich auto­rem jest przyj­mu­ją­cy zamó­wie­nie (to on pro­wa­dzi te warsz­ta­ty), któ­ry z regu­ły ma ogrom­ną prze­wa­gę mery­to­rycz­ną nad zamawiającym.
  3. Połączenie tych dwóch eta­pów w jeden, i bez­po­śred­nie zamó­wie­nie ana­li­zy i pro­jek­to­wa­nia u dostaw­cy opro­gra­mo­wa­nia, na pod­sta­wie tyl­ko ogól­ne­go opi­su jego cech, pro­wa­dzi do sytu­acji, w któ­rej przyj­mu­ją­cy takie zamó­wie­nie (dostaw­ca opro­gra­mo­wa­nia) sam sobie sta­wia wyma­ga­nia, czę­sto for­su­je for­mę umo­wy zle­ce­nia, i zle­ce­nio­daw­ca pono­si 100% ryzy­ka, bo nie ma wie­dzy mery­to­rycz­nej by nad­zo­ro­wać zle­ce­nio­bior­cę a bie­rze na sie­bie całą odpo­wie­dzial­ność za skut­ki jego pra­cy. Biorąc pod uwa­gę fakt, że idee (ogól­ny opis wyma­gań biz­ne­so­wych) nie pod­le­ga­ją ochro­nie, pra­wa autor­skie do tak powsta­łe­go opro­gra­mo­wa­nia pozo­sta­ją przy jego tworcy.

Zalecenia dla inwestorów:

  1. Z zasa­dy dzie­lić pro­jek­ty na dwa eta­py: ana­li­zę i pro­jek­to­wa­nie oraz dostar­cze­nie opro­gra­mo­wa­nia. Oba powin­ny reali­zo­wać odręb­ne i nie­po­wią­za­ne pod­mio­ty (kon­flikt interesów).
  2. Żądać by pro­duk­tem pierw­sze­go eta­pu był pro­jekt opro­gra­mo­wa­nia a nie tyl­ko spe­cy­fi­ka­cja wyma­gań, bo ta nie jest projektem.
  3. Żądać od pro­jek­tan­ta tak­że usłu­gi nad­zo­ru autor­skie­go (jako pro­jek­tant pono­si on tak­że odpo­wie­dzial­ność za dostar­czo­ny przez dostaw­cę opro­gra­mo­wa­nia produkt).
  4. Żądać od dostaw­cy opro­gra­mo­wa­nia wyko­na­nia kon­cep­cji wdro­że­nia (pro­jekt imple­men­ta­cji), bo to gwa­ran­tu­je moż­li­wość docho­dze­nia odszko­do­wań od dostaw­cy opro­gra­mo­wa­nia. Jeżeli na eta­pie two­rze­nia kon­cep­cji wdro­że­nia, przyj­mu­ją­cy zamó­wie­nie nie zgło­si uwag do mate­ria­łów jakie dostał (pro­jekt), pono­si wszel­kie kon­se­kwen­cje skut­ków swo­jej pracy.

Są to klu­czo­we ryzy­ka w pro­jek­tach. Generalnie nale­ży zawsze prze­strze­gać zasa­dy by nie łączyć w pro­jek­cie ról stwa­rza­ją­cych ryzy­ko kon­flik­tu interesów.

__________________
3.
Dz.U.2017.0.459 t.j. – Ustawa z dnia 23 kwiet­nia 1964 r. – Kodeks cywil­ny Tytuł XV. Umowa o dzie­ło Art. 627. Istota umo­wy o dzie­ło Przez umo­wę o dzie­ło przyj­mu­ją­cy zamó­wie­nie zobo­wią­zu­je się do wyko­na­nia ozna­czo­ne­go dzie­ła, a zama­wia­ją­cy do zapła­ty wynagrodzenia.
4.
Dz.U.2017.0.459 t.j. – Ustawa z dnia 23 kwiet­nia 1964 r. – Kodeks cywil­ny Tytuł XXI. Zlecenie Art. 734. Istota umo­wy zlecenia.
5.
Dz.U.2017.0.880 t.j. – Ustawa z dnia 4 lute­go 1994 r. o pra­wie autor­skim i pra­wach pokrew­nych Rozdział 1. Przedmiot pra­wa autor­skie­go Art. 1. Przedmiot pra­wa autor­skie­go 1. Przedmiotem pra­wa autor­skie­go jest każ­dy prze­jaw dzia­łal­no­ści twór­czej o indy­wi­du­al­nym cha­rak­te­rze, usta­lo­ny w jakiej­kol­wiek posta­ci, nie­za­leż­nie od war­to­ści, prze­zna­cze­nia i spo­so­bu wyra­że­nia (utwór).
6.
USTAWA z dnia 16 kwiet­nia 1993 r. o zwal­cza­niu nie­uczci­wej konkurencji.
7.
Kodeks cywil­ny Dz.U.2017.0.459 t.j. – Ustawa z dnia 23 kwiet­nia 1964 r. – Kodeks cywil­ny Księga trze­cia. Zobowiązania.
8.
Żeliński J. Logika Ogólna. IT​-Consulting​.pl. https://it-consulting.pl//2017/08/27/logika-ogolna-czyli-o-slownikach-i-prawach/. Published August 27, 2010. Accessed April 22, 2018.
9.
Art. 11. Dz.U.2018.0.419 t.j. – Ustawa z dnia 16 kwiet­nia 1993 r. o zwal­cza­niu nie­uczci­wej konkurencji.

Umowy śmieciowe – mini-analiza systemowa rynku pracy

Wstęp

Temat wyna­gro­dzeń dys­ku­to­wa­ny jest od pew­ne­go cza­su, na ich zbyt niski poziom narze­ka wie­lu. Pracodawcy i sze­ro­ko poję­ci libe­ra­ło­wie, bro­nią się przed zarzu­ta­mi o wyzysk [[machia­we­li­zmem]]: wol­no wszyst­ko to co nie jest zabro­nio­ne” i doda­ją, że prze­cież ludzie się na niskie wyna­gro­dze­nia godzą, nikt ich nie zmu­sza, więc w czym pro­blem? Czy aby na pew­no nikt lub nic ich nie zmusza?

Bardzo cie­ka­wa oce­na zja­wi­ska w Forbes:

Wiadomo bowiem nie od dziś, że na eta­pie nego­cjo­wa­nia wyna­gro­dze­nia mię­dzy zatrud­nia­ją­cym a zatrud­nio­nym, istot­ne zna­cze­nie ma róż­ni­ca mie­dzy tym, co pierw­szy finan­su­je jako brut­to i tym, co ten dru­gi otrzy­mu­je jako net­to. […] Eksperci podat­ko­wi pod­kre­śla­ją, że istot­ną funk­cją kon­struk­cji fiskal­nych jest sty­mu­lo­wa­nie przez pań­stwo (regu­la­to­ra), okre­ślo­nych zacho­wań podat­ni­ków. Wyżej opi­sa­ne przy­kła­dy poka­zu­ją, że pań­stwo trzy­ma­ją­ce się kur­czo­wo odre­al­nio­nych roz­wią­zań podat­ko­wych oraz róż­ni­cu­ją­ce korzy­ści podat­ko­we, lub para­po­dat­ko­we, przy umo­wach wyko­rzy­sty­wa­nych przez zatrud­nia­ją­cych i zatrud­nia­nych do tych samych celów, wspie­ra pato­lo­gie, z któ­ry­mi póź­niej musi wal­czyć. (Źródło: Skąd się bio­rą umo­wy śmie­cio­we?)

Pomyślałem, że to dobry mate­riał na sys­te­mo­wą analizę.

Metoda

Bardzo dobrą prak­ty­ką i meto­dą ana­li­zy jest stwo­rze­nie opi­su (mode­lu) ide­ału bada­ne­go zja­wi­ska, wyko­na­nie ana­li­zy i oce­na na ile ide­ał róż­ni się od bada­ne­go sta­nu fak­tycz­ne­go, jakie ogra­ni­cze­nia powo­du­ją, że ide­ał jest nie­osią­gal­ny (jeże­li nie jest) i jaki ma to wpływ na wynik ana­li­zy (obli­czeń, opi­su mechanizmu).

… zde­fi­nio­wa­nie ide­ału pozwa­la oce­nić (zmie­rzyć) odstęp­stwo kon­kret­ne­go pro­jek­tu od nie­go [od ide­ału]. To pozwa­la oce­nić ryzy­ko takie­go pro­jek­tu. Fizyka ma np. nie­ist­nie­ją­ce w natu­rze cia­ło dosko­na­le czar­ne, po co? Z jed­nej stro­ny by model i wzór do obli­czeń był pro­sty (i zro­zu­mia­ły) i by móc oce­nić (uwzględ­nić) błąd wyni­ków opi­su­ją­cych rze­czy­wi­stość. Zdaję sobie spra­wę, że to filo­zo­fia, ale taki mam cel , nie tyl­ko ana­li­zo­wać i mode­lo­wać ale w 100% rozu­mieć (Czym jest a czym nie jest tak zwa­ny model dzie­dzi­ny sys­te­mu).

Rynek pracy i umowy o świadczenie pracy

Popatrzmy na przed­się­bior­stwa i rynek pra­cy. Najpierw kil­ka definicji:

pra­ca 1. ?celo­wa dzia­łal­ność czło­wie­ka zmie­rza­ją­ca do wytwo­rze­nia okre­ślo­nych dóbr mate­rial­nych lub kul­tu­ral­nych? 3. ?zaję­cie, zatrud­nie­nie jako źró­dło zarob­ku; też: insty­tu­cja, w któ­rej się pra­cu­je zarob­ko­wo? (Źródło: pra­ca – Słowniki PWN)

dzie­ło 1. ?utwór lite­rac­ki, nauko­wy lub arty­stycz­ny, zwłasz­cza dużej war­to­ści? 2. ?pra­ca, dzia­ła­nie? 3. ?efekt czy­jejś pra­cy lub jakichś pro­ce­sów? (Źródło: dzie­ło – Słowniki PWN)

zle­ce­nie 1. ?pole­ce­nie wyko­na­nia cze­goś? 2. ?umo­wa, w któ­rej oso­ba lub insty­tu­cja zobo­wią­zu­je się do wyko­na­nia jakiejś pra­cy? (Źródło: zle­ce­nie – Słowniki PWN)

Przedsiębiorstwo to zaso­by, są nimi tak­że tak zwa­ne zaso­by ludz­kie” czy­li pra­cow­ni­cy. Każde przed­się­bior­stwo, w ramach reali­za­cji pro­ce­sów ope­ra­cyj­nych, wyma­ga sta­łe­go dostę­pu do okre­ślo­nych zaso­bów, ludzie tak­że są tymi zaso­ba­mi. Przedsiębiorstwo do spraw­ne­go funk­cjo­no­wa­nia potrzebuje:
1. sta­łe­go dostę­pu do okre­ślo­nych umie­jęt­no­ści w celu wytwa­rza­nia ofe­ro­wa­nych na ryn­ku produktów,
2. oka­zjo­nal­ne­go wyko­na­nia pra­cy wyma­ga­ją­cej okre­ślo­nych umiejętności,
3. oka­zjo­nal­ne­go dostar­cze­nia okre­ślo­ne­go produktu.

Idźmy dalej. Sytuacja ide­al­na, fir­ma funk­cjo­nu­je na rynku:
1. jeże­li fir­ma ma sta­łe źró­dło przy­cho­du, czy­li dostar­cza na rynek swo­je pro­duk­ty w spo­sób nie­prze­rwa­ny, zatrud­nia gru­pę pra­cow­ni­ków jako sta­łą obsa­dę (wyma­ga­ne sta­łe zaso­by), ta gru­pa pra­cow­ni­ków ma sta­bil­ną pra­cę, pra­co­daw­ca gwa­ran­tu­je im (musi) utrzymanie,
2. jeże­li fir­ma potrze­bu­je oka­zjo­nal­nie i na krót­ko nie­ty­po­wych umie­jęt­no­ści, na ten krót­ki czas zatrud­nia kogoś i korzy­sta z jego umie­jęt­no­ści, daje wszel­kie wyma­ga­ne do wyko­na­nia pra­cy wypo­sa­że­nie, pła­ci za tę pra­ce, nie­co wię­cej niż zwy­kłe­mu pra­cow­ni­ko­wi”, bo jest to pra­ca doryw­cza (taki najem­ny pra­cow­nik sam dba o sie­bie, tak­że w prze­rwach mię­dzy jed­nym a dru­gim kon­trak­tem, to też kosztuje),
3. jeże­li fir­ma potrze­bu­je oka­zjo­nal­nie okre­ślo­ne­go pro­duk­tu (czy­je­goś dzie­ła) za okre­ślo­ne pie­nią­dze pła­ci komuś za jego wyko­na­nie, ten ktoś two­rzy pro­dukt z pomo­cą swo­ich środków.

Model przed­się­bior­stwa dzia­ła­ją­ce­go na rynku:

Umowy o pracę

Powyższy model pomo­że nam stwo­rzyć sys­tem poję­cio­wy dla ryn­ku pra­cy”, two­rząc defi­ni­cje tych (trzech) pojęć będzie­my prze­strze­ga­li zasa­dy wyłą­czo­ne­go środ­ka (np. jeże­li coś jest umo­wą zle­ce­nie to nie jest żad­ną inną z tych trzech umów). Obecnie mamy do czy­nie­nia z trze­ma rodza­ja­mi zatrud­nie­nia, jak wyżej:

  • umo­wa o pra­cę (świad­cze­nie pra­cy, w domy­śle stałe),
  • umo­wa zle­ce­nia (zatrud­nie­nie kogoś na okre­ślo­ny czas w celu wyko­ny­wa­nia okre­ślo­nej pra­cy czy­li cza­so­we­go wyko­rzy­sta­nia okre­ślo­nej umiejętności),
  • umo­wa o dzie­ło czy­li wytwo­rze­nie i pozy­ska­nie okre­ślo­ne­go przed­mio­tu (zatrud­nie­nie kogoś w celu otrzy­ma­nia pro­duk­tu czy­jejś samo­dziel­nej pracy).

Dzisiejsza rela­cja pra­co­daw­ca-pra­co­bior­ca jest bar­dzo nie­sy­me­trycz­na. Pracy z regu­ły zawsze jest mniej niż ludzi (utrzy­mu­ją­ce się na jakimś pozio­mie bez­ro­bo­cie) więc pra­co­daw­ca ma prze­wa­gę, moż­li­we jest, że w nie­uczci­wy spo­sób ją wyko­rzy­sta. Pracownik to nie tyl­ko siła robo­cza ale tak­że czło­wiek z jego potrze­ba­mi, koszt jego funk­cjo­no­wa­nia” da się określić.

Załóżmy, że chcą­ce prze­ciw­dzia­łać poten­cjal­nej nie­uczci­wo­ści pra­co­daw­ców Państwo chce usta­lić zasa­dy, jakie powin­ny one być? Powinny utrud­nić psu­cie” opi­sa­nych wyżej ide­al­nych” rela­cji i wyrów­nać szan­se pra­co­bior­cy. Powinno jed­nak pra­wo nadal chro­nić tak­że pracodawców.

Opisane wyżej trzy potrze­by firm to odpo­wied­nio: Wariant 1. to umo­wa o pra­cę, chro­ni obie stro­ny tej umo­wy. Wariant 2. Umowa zle­ce­nia (w pra­wie cywil­nym: sta­ran­ne­go dzia­ła­nia). Wariant 3. to umo­wa o dzie­ło (w pra­wie cywil­nym umo­wa efektu).

Nadużycia

Pierwsza waż­na rzecz w toku oce­ny i ana­li­zy: waż­ne jest by te trzy poję­cia (ich praw­ne defi­ni­cje) się wyklu­cza­ły, wte­dy nie będzie nad­użyć w posta­ci zastę­po­wa­nia jed­nym umów dru­gi­mi. Podstawą może być uzna­nie, że zatrud­nie­nie kogoś na umo­wę zle­ce­nia lub o dzie­ło świad­czy o tym, że nie ma sen­su zawie­ra­nie z kimś takim umo­wy o pra­cę, gdyż fakt dania komuś zle­ce­nia lub zamó­wie­nie dzie­ła, świad­czy o tym, że nie jest to sta­łe korzy­sta­nie z umie­jęt­no­ści tej oso­by. Wobec tego wystar­czy uznać, że np. kon­trakt z tą samą oso­bą na ponad 3 mie­sią­ce to z auto­ma­tu umo­wa o pra­cę, a umo­wa o dzie­ło może być zawie­ra­na a tą samą oso­bą tyl­ko raz, a kolej­na po okre­sie nie krót­szym niż 3 mie­sią­ce (ten okres to tyl­ko przy­kład). W prze­ciw­nym wypad­ku ozna­cza to, że umie­jęt­no­ści tej oso­by są sta­le potrzeb­ne i nale­ży ją zatrud­nić na sta­łą umo­wę o pra­cę z zakre­sem obo­wiąz­ków sto­sow­nym do potrzeb fir­my i umie­jęt­no­ścia­mi zatrudnianego.

Oczywiście powyż­sze, spo­sób na blo­ko­wa­nie pato­lo­gii, na pew­no wyma­ga więk­szej pre­cy­zji, jed­nak celem moim było tyl­ko poka­za­nie podej­ścia. Potrzeba ist­nie­nia umów cywil­no­praw­nych w pra­wie jest. Co do ich obec­ne­go nad­uży­wa­nia, to jest to moim zda­niem sku­tek złe­go pra­wa, to jest złych defi­ni­cji tych umów w usta­wach, szcze­gól­nie umo­wy o pra­cę (posia­da­nie sze­fa, zaso­bów od pra­co­daw­cy itp.).

Generalnie łama­na jest klu­czo­wa regu­ła: pra­ca sta­ła to etat, pra­ca doryw­cza” to umo­wy cywil­no-praw­ne, ich kosz­ty są róż­ne bo róż­ne obcią­że­nia i ryzy­ka pono­szą pra­co­bior­ca i pra­co­daw­ca, jak słusz­nie zauwa­żył Prof. Blikle swe­go cza­su, śmie­cio­wi są raczej nie­któ­rzy pra­co­daw­cy, bo jako mono­po­li­ści na ryn­ku pra­cy narzu­ca­ją doryw­czy” cha­rak­ter pra­cy pra­cow­ni­kom, inny­mi sło­wy prze­rzu­ca­ją wszyst­kie ryzy­ka i kosz­ty na pra­co­bior­ców wma­wia­jąc im dodat­ko­wo, że Ci nie pła­cąc danin” pań­stwu wię­cej zara­bia­ją, jest to ukry­wa­nie fak­tu, że pra­cu­ją­cy tak pozba­wia­ją się wie­lu praw np. do eme­ry­tu­ry czy służ­by zdrowia.

Wnioski: samozatrudnienie

To nowo­mo­wa” kor­po­ra­cyj­na for­su­ją­ca na ryn­ku coś co nazy­wam pseu­do­fir­my”. Jeżeli ktoś pra­cu­je na rzecz jed­nej fir­my i jego obcią­że­nie godzi­no­we to peł­ny zakres usta­wo­we­go cza­su pra­cy w mie­sią­cu lub okre­ślo­na jego część, to zna­czy że jest pra­cow­ni­kiem tej fir­my (w myśl defi­ni­cji powy­żej) na cały etat lub jego część. Czym więc jest coś” co nie jest ani pod­mio­tem gospo­dar­czym (potocz­nie zwa­nym fir­mą) z rygo­ra­mi przed­się­bior­czo­ści i jej peł­nej opła­cal­no­ści (po pro­stu fir­mą, tu pole­cam usta­wę o dziel­no­ści gospo­dar­czej), nie jest oso­bą pra­cu­ją­ca na umo­wę zle­ce­nia lub umo­wę o dzie­ło? Pod wpły­wem naci­sków pra­co­daw­ców budu­ją­cych zyski poprzez (tu) obni­ża­nie kosz­tów pra­cy, powsta­ło na świe­cie (bo nie tyl­ko w Polsce) poję­cie samo­za­trud­nie­nia”, co tak na praw­dę jest rezy­gna­cją pra­co­bior­cy z wszel­kiej ochro­ny praw­nej jaką ma pra­cow­nik fir­my (jest trak­to­wa­ny jak fir­ma, czy­li pono­si 100% kon­se­kwen­cji wła­sne­go działania).

Kuriozum to powsta­ło, gdyż obcho­dze­nie pra­wa poprzez utrzy­my­wa­nie pra­cow­ni­ka przez dłuż­szy czas na umo­wach cywil­no­praw­nych jest ogra­ni­cza­ne przez pra­wo. Zmuszenie pra­cow­ni­ka do zare­je­stro­wa­nia dzia­łal­no­ści gospo­dar­czej pozwa­la na prze­rzu­ce­nie na nie­go, nie raz, wszyst­kich kosz­tów np. sta­no­wi­ska pra­cy i dodat­ko­wo prze­no­si odpo­wie­dzial­ność praw­ną na skut­ki wyko­ny­wa­nej pra­cy (bo to fir­ma a nie pra­cow­nik). Fakt wysta­wia­nia fak­tur przez samo­za­trud­nio­ne­go prze­rzu­ca na nie­go tak­że wszel­kie dani­ny takie jak podat­ki i skład­ki. Tak więc samo­za­trud­nio­ny wyłącz­nie tra­ci, gdyż naj­czę­ściej sto­so­wa­ną prak­ty­ką jest przej­ście na samo­za­trud­nie­nie bez zmia­ny (albo i z obni­że­niem) kosz­tu po stro­nie byłe­go pracodawcy.

Kilka cie­ka­wych artykułów:

Coraz wię­cej przed­się­biorstw zmu­sza pra­cow­ni­ków do samo­za­trud­nie­nia, czy­li zakła­da­nia wła­snych firm, z któ­ry­mi pra­co­daw­ca zawie­ra umo­wy o dzieło.Dzięki temu redu­ku­je wyso­kie kosz­ty pra­cy. Budzi to jed­nak nie­po­kój ZUS, któ­re­mu może z tego powo­du zabrak­nąć pie­nię­dzy na wypła­ty bie­żą­cych eme­ry­tur. (Źródło: Patologiczne samo­za­trud­nie­nie | Poradnik Pracuję

Nikt nie wie, ile jest w Polsce firm jed­no­oso­bo­wych. GUS okre­śla ich licz­bę na ok. 1,1 mln. Stanowią pra­wie jed­ną czwar­tą sek­to­ra małych i śred­nich firm. Tylko ilu z nich rze­czy­wi­ście moż­na okre­ślić przed­się­bior­ca­mi, a ilu jest nimi tyl­ko z nazwy? (Źródło: Polscy przed­się­bior­cy mimo woli. Fala fał­szy­we­go samo­za­trud­nie­nia – Temat dnia – Forsal​.pl ? Biznes, Gospodarka, Świat

Przedsiębiorcy tyl­ko z nazwy. Zmuszeni do samo­za­trud­nie­nia przez pra­co­daw­ców, ucie­ka­ją­cy przed bez­ro­bo­ciem *Źródło: Przedsiębiorcy tyl­ko z nazwy. Zmuszeni do samo­za­trud­nie­nia przez pra­co­daw­ców, ucie­ka­ją­cy przed bez­ro­bo­ciem – GazetaPrawna​.pl 

na drugą lepszą stronę rzeki

Jak skonstruować umowę Agile?

Na jed­nym z forów LinkedIn poja­wi­ła się nie­daw­no pro­po­zy­cja”, jak pisać tak zwa­ne umo­wy Agile”. Uznałem, że kil­ka komen­ta­rzy war­to tu dla Państwa umieścić.

Nie będę komen­to­wał całej tej pro­po­zy­cji, odnio­sę się jedy­nie do tego co wzbu­dzi­ło moje zain­te­re­so­wa­nie”, a mia­no­wi­cie to w jaki spo­sób usłu­go­daw­cy, sto­su­ją­cy tak zwa­ne zwin­ne meto­dy, pod­cho­dzą do reali­za­cji swo­ich projektów.

4. Przedmiot umo­wy. Odwołując się bez­po­śred­nio do meto­do­lo­gii Agile, powin­ni­śmy w tym miej­scu umie­ścić CEL jaki sta­wia sobie klient, a pomóc w jego reali­za­cji chce dostaw­ca. Namawiam, aby poświę­cić wystar­cza­ją­cą ilość cza­su i mak­sy­mal­nie w kil­ku zda­niach zde­fi­no­wać i opi­sać rze­czy­wi­sty cel. Jest to o tyle waż­ne, że pomo­że nie zgu­bić się w trak­cie reali­za­cji pro­jek­tu. W momen­cie kie­dy zakoń­czy­my pro­jekt będzie­my mogli wró­cić do nie­go i zwe­ry­fi­ko­wać czy został osiągnięty. […]

Pierwszy pro­blem to ter­min meto­do­lo­gia Agile”, któ­ra, oba­wiam się, że nie ist­nie­je. Jedyne co znaj­dzie­my (szukaj w Google) to strzę­py prób defi­ni­cji oraz słyn­ny” Manifest Agile”, któ­ry to tekst nie jest żad­ną meto­do­lo­gią (sł. j.polskiego: meto­do­lo­gia – nauka o meto­dach badań nauko­wych sto­so­wa­nych w danej dzie­dzi­nie wie­dzy). Ten Manifest nie jest nawet opi­sem meto­dy (sł. j.polskiego: meto­da – świa­do­mie sto­so­wa­ny spo­sób postę­po­wa­nia mają­cy pro­wa­dzić do osią­gnię­cia zamie­rzo­ne­go celu). Manifest nie mówi co i jak zro­bić by…”, nie jest meto­dą, to raczej tyl­ko pryn­cy­pia (sł. j.polskiego PWN: pryn­cy­pium – naj­waż­niej­sza dla kogoś lub dla cze­goś zasa­da albo wartość).

Jeżeli uznać, że celem umo­wy jest CEL jaki sta­wia sobie klient” to pyta­nie brzmi: kto i co reali­zu­je? Bo jeże­li Ktoś ma cel, to reali­zu­je go ten Ktoś” kto go ma, a nie ktoś inny. Ale CEL jak naj­bar­dziej jest waż­ny. Jednak jeże­li moim celem jest np. zamiesz­ka­nie w domu, to jest to Mój cel. Celem eki­py budow­la­nej jest posta­wie­nie dla mnie domu (zle­ce­nie) a nie zamiesz­ka­nie w nim. Mój CEL (cel Klienta) raczej nie jest ani celem umo­wy z deve­lo­pe­rem, ani celem deve­lo­pe­ra (celem deve­lo­pe­ra jest posta­wić dom i otrzy­mać za to wynagrodzenie).

most, agile, projektowanie, planowanie

Czytamy dalej.

8. Warunki wyna­gro­dze­nia i ter­mi­ny płat­no­ści. To bodaj naj­bar­dziej istot­ny z punk­tów umo­wy, któ­ry róż­ni się od dotych­czas spo­ty­ka­nych w ?sta­rych? umo­wach. Jego treść w peł­ni odwo­łu­je się do war­to­ści i prawd meto­do­lo­gii Agile.

Tu dla porząd­ku przy­po­mnę tak zwa­ny Manifest Agile (źr. http://​agi​le​ma​ni​fe​sto​.org/):

(1) Ludzi i inte­rak­cje ponad pro­ce­sy i narzę­dzia, (2) Działające opro­gra­mo­wa­nie ponad obszer­ną doku­men­ta­cję, (3) Współpracę z klien­tem ponad for­mal­ne usta­le­nia, (4) Reagowanie na zmia­ny ponad podą­ża­nie za planem.

Tak więc są to nie­ste­ty fak­tycz­nie jedy­nie pew­ne pryn­cy­pia czy war­to­ści ale nie metoda.

Najważniejsza zmia­na pole­ga na tym, że dostaw­ca cyklicz­nie, w krót­kich okre­sach cza­su 1 – 2 tygo­dni, dostar­cza dzia­ła­ją­ce roz­wią­za­nie, a odbior­ca na bie­żą­co odbie­ra i pła­ci za nie. Dla uła­twie­nia, roz­li­cze­nia finan­so­we nastę­pu­ją na koniec każ­de­go mie­sią­ca, kie­dy to wysta­wia się fak­tu­rę zbior­czą za czte­ry ite­ra­cje, (w przy­pad­ku sprin­tów tygo­dnio­wych). W przy­pad­ku reali­za­cji krót­szych pro­jek­tów oczy­wi­ście robi się to szybciej.

Zgadzając się na takie roz­li­cze­nia, stro­ny umo­wy akcep­tu­ją part­ner­skie podej­ście do pro­jek­tu. Dostawca szyb­ko dostar­cza skoń­czo­ne, prze­te­sto­wa­ne i dzia­ła­ją­ce roz­wią­za­nie, a odbior­ca na bie­żą­co pła­ci za nie. Ważne jest aby okres roz­li­cze­nio­wy nie był dłuż­szy niż 1 mie­siąc. Pozwala to obu stro­nom umo­wy na bie­żą­cą, (mie­sięcz­ną), wery­fi­ka­cję i potwier­dze­nie chę­ci dal­szej współpracy. 

(źr. cyta­tów: Jak skon­stru­ować umo­wę Agile?).

Powyższy tekst (opis reali­za­cji umo­wy) to nic inne­go jak jed­nak sta­ra Umowa Zlecenia zna­na z Kodeksu Cywilnego (Art. 750 [Umowy o świad­cze­nie usług] Do umów o świad­cze­nie usług, któ­re nie są ure­gu­lo­wa­ne inny­mi prze­pi­sa­mi, sto­su­je się odpo­wied­nio prze­pi­sy o zle­ce­niu.). Jest to tak zwa­na umo­wa sta­ran­ne­go dzia­ła­nia. Generalnie, umo­wa taka nie daje Nabywcy (Klient) żad­ne­go zabez­pie­cze­nia jako­ści i efek­tu, gdyż to on wybie­ra i anga­żu­je Zleceniobiorcę, któ­ry obie­cu­je, że docho­wa sta­ran­no­ści. Cechą umo­wy Zlecenia jest moż­li­wość jej wypo­wie­dze­nia w dowol­nym momen­cie (i tu autor fak­tycz­nie ma rację).

Czy Klient ma jakąś moż­li­wość obro­ny przed nie­rze­tel­nym wyko­naw­ca usłu­gi? Na szczę­ście ma (KC):

Art. 740 [Obowiązki zle­ce­nio­bior­cy] Przyjmujący zle­ce­nie powi­nien udzie­lać dają­ce­mu zle­ce­nie potrzeb­nych wia­do­mo­ści o prze­bie­gu spra­wy, a po wyko­na­niu zle­ce­nia lub po wcze­śniej­szym roz­wią­za­niu umo­wy zło­żyć mu spra­woz­da­nie. Powinien mu wydać wszyst­ko, co przy wyko­na­niu zle­ce­nia dla nie­go uzy­skał, cho­ciaż­by w imie­niu własnym.

Tu jed­nak war­to zwró­cić uwa­gę na to, że w przy­pad­ku spo­ru war­tość będą mia­ły jed­nie pisem­ne wia­do­mo­ści” i spra­woz­da­nia”. Czy się to komuś podo­ba czy nie, jak na razie, nie ma żad­nych zwin­nych umów”, są umo­wy zle­ce­nia (umo­wa sta­ran­ne­go dzia­ła­nia) i o dzie­ło (umo­wa efek­tu). Zaś w kwe­stii zakwa­li­fi­ko­wa­nia danej umo­wy do jed­nej z powyż­szych, decy­du­je jej treść a nie tytuł. Umowa Zlecenia, co cie­ka­we, nie zawie­ra poję­cia licen­cji” czy praw”, te zawie­ra umo­wa o dzie­ło (tak zwa­na umo­wa efek­tu). Tak więc pole­cam Państwu krót­kie kon­sul­ta­cje z praw­ni­kiem, przed zawar­ciem zwin­nej umo­wy”, by oce­nić jakie ryzy­ko podej­mu­je­cie, bo w umo­wie zle­ce­niu, wyko­naw­ca – pra­cu­jąc i pobie­ra­jąc wyna­gro­dze­nie – nie podej­mu­je żad­ne­go ryzy­ka, nie licząc, moż­li­wo­ści zerwa­nia trwa­ją­cej umo­wy z wyko­naw­cą (co nie­ste­ty bar­dzo czę­sto ma miej­sce w przy­pad­ku pro­jek­tów pro­gra­mi­stycz­nych). W takich umo­wach 100% ryzy­ka bie­rze na sie­bie Klient. Pewien cynizm tej umo­wy pole­ga a tym, że to, co Klient odbie­ra i pła­ci” np. co dwa tygo­dnie, to nie roz­wią­za­nie” któ­re jest Jego Celem a jakiś bie­żą­cy frag­ment prac… goto­wy pro­dukt jest celem pro­jek­tu, on będzie dostar­czo­ny” na zakończenie.

Prawo autorskie i wartości niematerialne – analiza systemowa

Wprowadzenie

Rozgorzała dys­ku­sja o ACTA (klik­nij tu i poznaj treść), powo­dów wie­le ale tu nie będą oma­wia­ne. Przedstawię pró­bę ana­li­zy ryn­ku praw autor­skich by wska­zać klu­czo­wy moim zda­niem pro­blem. Skorzystam z pre­zen­to­wa­ne­go wcze­śniej mode­lu ryn­ku oraz pew­nej zasa­dy logi­ki mówią­cej, że:

klu­czo­wą cechą mode­lu dla potrzeb ana­li­zy sys­te­mo­wej jest trak­to­wa­nie go, pojęć z któ­rych się skła­da, jako pew­nej prze­strze­ni nazw (kon­cep­tów) speł­nia­ją­cych pod­sta­wo­wą zasa­dę wza­jem­ne­go wyklu­cza­nia się defi­ni­cji pojęć (zasa­da wyłą­czo­ne­go środ­ka w logice).

Nieco prost­szy­mi sło­wa­mi: jeże­li jakaś defi­ni­cja defi­niu­je jakieś poje­cie, mówi, że coś jest czymś”, to defi­nio­wa­ne poję­cie nie jest już niczym innym. Stosowanie tej zasa­dy w ana­li­zie pozwa­la eli­mi­no­wać nie­jed­no­znacz­ność two­rzo­nej tre­ści (opi­su).

Wykorzystane narzędzia

Do ana­li­zy tej wyko­rzy­sta­no pod­sta­wo­we narzę­dzia ana­li­zy sys­te­mo­wej jaki­mi są model poję­cio­wy oraz model struk­tu­ry ana­li­zo­wa­ne­go systemu.

Model pojęciowy – dzieło i jego postacie

Pojęcie dzie­ła w kon­tek­ście sztu­ki pozo­sta­wiam komu inne­mu :). Tu sku­pi­my się na defi­ni­cji z pra­wa cywilnego:

Przedmiotem pra­wa autor­skie­go jest każ­dy prze­jaw dzia­łal­no­ści twór­czej o indy­wi­du­al­nym cha­rak­te­rze, usta­lo­ny w jakiej­kol­wiek posta­ci, nie­za­leż­nie od war­to­ści, prze­zna­cze­nia i spo­so­bu wyra­że­nia (utwór)

Utworem, w rozu­mie­niu Kodeksu Cywilnego jest dzie­ło, w rozu­mie­niu Umowy o Dzieło, pro­dukt wyko­naw­cy Dzieła (powsta­ją pra­wa autor­skie mająt­ko­we i pra­wa autor­skie oso­bi­ste, dys­po­no­wać moż­na pra­wem mająt­ko­wym, autor­skie oso­bi­ste jest nie­zby­wal­ne, trze­ba tu dodać, że poję­cie pra­wa wła­sno­ści jest wyłącz­nym pra­wem dys­po­no­wa­nia np. tu mająt­ko­wym pra­wem autor­skim to dla­te­go mówi­my, że autor dzie­ła jest jego pier­wot­nym właścicielem).

Kilka defi­ni­cji pojęć na począ­tek (Słownik języ­ka pol­skie­go PWN, przy­po­mi­nam, że poję­cia są defi­nio­wa­ne w usta­wach, jeże­li nie zawie­ra­ją takich defi­ni­cji przyj­mu­je się powszech­ne zna­cze­ni słów w danym języku):

  • dzie­ło: 1. utwór lite­rac­ki, nauko­wy lub arty­stycz­ny, zwłasz­cza dużej war­to­ści, 2. pra­ca, dzia­ła­nie, 3. efekt czy­jejś pra­cy lub jakichś pro­ce­sów.
  • utwór: 1. dzie­ło nauko­we, lite­rac­kie, muzycz­ne, fil­mo­we itp., 2. część jakie­goś narzą­du speł­nia­ją­ca okre­ślo­ne funk­cje w orga­ni­zmie, 3. guz, narośl roz­wi­ja­ją­ce się w orga­ni­zmie, 4. mine­rał lub ska­ła pocho­dzą­ce z jed­ne­go okre­su geo­lo­gicz­ne­go, mają­ce taką samą budo­wę lub inną wspól­ną cechę.
  • pra­wo: 1. ogół prze­pi­sów i norm praw­nych regu­lu­ją­cych sto­sun­ki mię­dzy ludź­mi danej spo­łecz­no­ści, 2. nor­ma praw­na, 3. nauka o pra­wie, stu­dia nad prawodawstwem,4. upraw­nie­nia przy­słu­gu­ją­ce komuś zgod­nie z obo­wią­zu­ją­cy­mi prze­pi­sa­mi, 5. zasa­da rzą­dzą­ca pro­ce­sa­mi przy­rod­ni­czy­mi i spo­łecz­ny­mi, sta­no­wią­ca cel badań nauko­wych, 6. kie­ru­nek stu­diów zwią­za­nych z nauką o pra­wie, z prawoznawstwem.
  • autor: 1. twór­ca dzie­ła lite­rac­kie­go lub nauko­we­go, też: dzie­ła sztu­ki, wyna­laz­ku, pro­jek­tu itp., 2. ini­cja­tor jakie­goś przed­się­wzię­cia, 3. wyko­naw­ca jakiejś czynności.
  • twór­ca: 1. oso­ba, któ­ra coś two­rzy, zwłasz­cza w dzie­dzi­nie sztu­ki, 2. oso­ba, któ­ra jest spraw­cą czegoś.
  • mate­rial­ny: 1. ist­nie­ją­cy fizycz­nie, 2. odno­szą­cy się do dóbr eko­no­micz­nych, 3. doty­czą­cy tre­ści, a nie for­my.
  • mece­nat: opie­ka nad sztu­ką, lite­ra­tu­rą i nauką spra­wo­wa­na przez oso­bę, insty­tu­cję lub pań­stwo; patro­nat.

Dalsze zrów­na­nie poję­cia dzie­ła i utwo­ru wyni­ka z tre­ści dwóch ustaw: O Prawie autor­skim i Kodeksu Cywilnego (tu Umowa o Dzieło, któ­re jest trak­to­wa­ne jako uni­kal­ny efekt pra­cy). W dal­szej czę­ści będę uży­wał głów­nie poję­cia dzie­ła, jed­nak pamię­tać nale­ży, że w tek­ście tym jest ono rów­no­znacz­ne z poję­ciem utwo­ru. W moim prze­ko­na­niu sło­wo dzie­ło ma w języ­ku pol­skim szer­sze zna­cze­nie niż utwór (patrz powyż­sze defi­ni­cje), poję­cie utwór mie­ści się w defi­ni­cji dzie­ła. Podobny pogląd ma usta­wo­daw­ca, w obsza­rze umów o dzie­ło, wska­zu­jąc że nie każ­de dzie­ło jest utwo­rem w kwe­stii ulgi jaką jest uzna­nie, że auto­ro­wi dzie­ła będą­ce­go utwo­rem, przy­słu­gu­je ulga podat­ko­wa 50%.

Dzieło może mieć postać mate­rial­ną i nie­ma­te­rial­ną. Dzieło mate­rial­ne (rzeź­ba, obraz malar­ski) ma swój ory­gi­nał, mogą powstać repro­duk­cje. To dru­gie dzie­ło, nie­ma­te­rial­ne, doty­czy w szcze­gól­no­ści utwo­rów muzycz­nych, zdjęć czy tre­ści (każ­da wypo­wiedź to pro­za lub poezja ;)). Dzieło nie­ma­te­rial­ne może być utrwa­lo­ne na wybra­nym nośni­ku (muzy­ka na pły­cie CD, pro­za na papie­rze, …), wte­dy powsta­ją jego egzemplarze.

Model poję­cio­wy ana­li­zo­wa­nej dzie­dzi­ny (na potrze­by arty­ku­łu poję­cie «utwór» z Prawa autor­skie­go zosta­ło zrów­na­ne z poję­ciem «dzie­ło» z Kodeksu Cywilnego)

Pojawia się poję­cie praw do dzie­ła. Mamy dwa pra­wa autor­skie: oso­bi­ste i mate­rial­ne. Prawo oso­bi­ste to nie­zby­wal­ne pra­wo auto­ra do ozna­cze­nia dzie­ła jego imie­niem (imię auto­ra jest nie­ja­ko cechą, inte­gral­ną czę­ścią utwo­ru). Prawo autor­skie mająt­ko­we to pra­wo dys­po­no­wa­nia pra­wa­mi do dzie­ła w tym tak­że pra­wa­mi do two­rze­nia dzieł zależ­nych, egzem­pla­rzy, repro­duk­cji itp., w szcze­gól­no­ści czer­pa­nia korzy­ści mająt­ko­wych np. z jego udo­stęp­nia­nia. Prawo autor­skie mająt­ko­we jest zby­wal­ne (moż­na je sprze­dać i kupić, jest to tak zwa­na war­tość nie­ma­te­rial­na, praw­na). Prawo korzy­sta­nia z dzie­ła w jakiej­kol­wiek fir­mie i zakre­sie (muszą być one okre­ślo­ne) to licen­cja. Licencja (w zasa­dzie umo­wa dzier­ża­wy) nie daje licen­cjo­bior­cy żad­nych praw do dzie­ła nie licząc pra­wa do korzy­sta­nia (przy czym samo korzy­sta­nie nie daje żad­ne­go inne­go pra­wa, w szcze­gól­no­ści do two­rze­nia kopii lub egzem­pla­rzy, chy­ba że praw takich udze­lo­no). Tu nale­ży zwró­cić uwa­gę, że posia­da­nie nośni­ka z egzem­pla­rzem utwo­ru nie daje żad­nych praw do same­go utwo­ru, w tym pra­wa do jego rozpowszechniania.

Warto też pod­kre­ślić, że czę­sto mylo­ne jest naby­cie i posia­da­nie egzem­pla­rza (nośni­ka z utwo­rem), z naby­ciem praw do same­go utwo­ru. Niestety nie jest tak (na dia­gra­mie powy­żej obszar zacie­nio­ny magen­tą), że naby­cie pły­ty z utwo­rem czy­ni z nabyw­cy nośni­ka tak­że wła­ści­cie­la utwo­ru (autor­skie pra­wo mająt­ko­we). Nabycie pły­ty z utwo­rem muzycz­nym czy fil­mem, to jedy­nie tech­nicz­ne umoż­li­wie­nie nabyw­cy odsłu­cha­nia go (obej­rze­nia fil­mu) w dogod­nej porze, raz lub wie­le razy. Ta swo­bo­da pory i ilo­ści jest war­to­ścią doda­ną w sto­sun­ku do radia, kina czy TV gdzie nie my decy­du­je­my kie­dy i cze­go posłu­cha­my. Tak więc dotar­li­śmy do poję­cia wartości.

Dziełami mate­rial­ny­mi (rzeź­by, obra­zy) nie zaj­mu­je­my się tu, gdyż ich nama­cal­ność” zrów­nu­je je w sen­sie posia­da­nia” z każ­dym innym mate­rial­nym przed­mio­tem (cho­dzi o egzem­plarz będą­cy ory­gi­na­łem dzie­ła). Raczej nie mamy pro­ble­mu z okre­śle­niem, kto jest posia­da­czem ory­gi­na­łu rzeź­by czy obra­zu. Może poja­wić się pro­blem z repro­duk­cją, ale uzna­jąc za repro­duk­cję, kopię rzeź­by czy obra­zu wyko­na­ną w tej samej tech­ni­ce (kopia rzeź­by to rzeź­ba, kopia obra­zu to tak­że obraz) moż­na uznać, że nie ma tu mowy o war­to­ści nie­ma­te­rial­nej w rozu­mie­niu utwo­ru jak powy­żej. Jednak autor­skie pra­wa mająt­ko­we do dzie­ła to pra­wo udzie­la­nia zgod­ny na utwo­rze­nie reprodukcji.

Cechą nie­ma­te­rial­ne­go dzie­ła jest to, że wyma­ga ono nośni­ka oraz to, że łatwo je powie­lać po pro­stu kopiu­jąc w spo­sób bez­strat­ny. Dziełem jest treść, jej bez­strat­ne i prak­tycz­nie bez-kosz­to­we powie­la­nie, w dobie tech­no­lo­gii jaki­mi dziś dys­po­nu­je­my, nie sta­no­wi żad­ne­go pro­ble­mu (ani istot­ne­go kosztu).

Prostą, nadal funk­cjo­nu­ją­cą, barie­rą blo­ku­ją­cą powie­la­nie (two­rze­nie replik, repro­duk­cji ory­gi­na­łów np. rzeźb) dzieł mate­rial­nych jest wyma­ga­na umie­jęt­ność porów­ny­wal­na do tej, jaką cechu­je się autor ory­gi­na­łu. W przy­pad­ku dzieł nie­ma­te­rial­nych ta barie­ra nie ist­nie­je, do sko­pio­wa­nia naj­lep­sze­go nawet utwo­ru lite­rac­kie­go czy muzycz­ne­go wystar­czy np. kom­pu­ter, nie są potrzeb­ne żad­ne, poza obsłu­gą kom­pu­te­ra, umiejętności.

Model biznesowy – Łańcuch wartości na rynku dóbr niematerialnych

Wprowadzenie poję­cia ryn­ku teraz jest tu nie­unik­nio­ne. Wartość ryn­ko­wa to nic inne­go jak źró­dło popy­tu, sko­ro jest popyt na coś, to ma to coś na ryn­ku war­tość. Jaką? Łatwo zmie­rzyć: akcep­to­wal­ny dla nabyw­cy koszt zaku­pu. Tu poja­wia się pora na przy­po­mnie­nie pra­wa popytu:

  • wraz ze wzro­stem ceny male­je popyt,
  • wraz ze wzro­stem poda­ży male­je cena, pro­giem male­ją­cej ceny jest koszt wytworzenia,
  • pro­giem popy­tu jest chłon­ność ryn­ku czy­li zaspo­ko­je­nie potrzeb wszyst­kich nabyw­ców (rosną­ca podaż nie powo­du­je wzro­stu popytu).

(tu uwa­ga, cena ryn­ko­wa – zwa­na tak­że spe­ku­la­cyj­ną – nie jest tą ceną w rozu­mie­niu eko­no­mii wymia­ny dóbr jako ekwiwalentu/parytetu pra­cy). Tak więc mamy pro­dukt: jest to coś co ma okre­ślo­ną war­tość dla nabyw­cy i cenę. Od tego momen­tu zanie­dbu­je­my dzie­ła mate­rial­ne, np. rzeź­by, bo pod­le­ga­ją zna­nym od tysiąc­le­ci pra­wom. Skupimy się na war­to­ściach nie­ma­te­rial­nych: dzie­łach i utwo­rach takich jak muzy­ka, tekst czy film (tak­że opro­gra­mo­wa­nie). Model łań­cu­cha wartości:

Model struk­tu­ry prze­pły­wu war­to­ści na ryn­ku war­to­ści intelektualnych

Mamy tu:

  • twór­cę: auto­ra dzieła,
  • dzie­ło: poję­cie już tu wcze­śniej zdefiniowane,
  • wła­ści­ciel dzie­ła: jest nim sam twór­ca lub jego spon­sor w ramach umo­wy (np. pracodawca),
  • nabyw­ca: ktoś kto zapła­cił za dane dobro, tu jest tym dobrem dzieło,
  • nabyw­ca nie­le­gal­ny to nabyw­ca pozy­sku­ją­cy dzie­ło poza sie­cią dys­try­bu­cji posia­da­cza praw mająt­ko­wych do dzie­ła, nie uisz­cza­ją­cy zapłaty.

Korzystając z opi­sa­ne­go wcze­śniej mode­lu biz­ne­so­we­go (a w zasa­dzie meta­mo­de­lu) powstał powyż­szy model biz­ne­so­wy sprze­da­ży dzie­ła (utwo­rów) na ryn­ku, tu dzie­ła nie­ma­te­rial­ne­go. Tak więc mamy twór­cę (auto­ra dzie­ła) oraz posia­da­cza autor­skich praw mająt­ko­wych. Mogą to być odręb­ne pod­mio­ty, jeże­li autor zawarł umo­wę prze­no­szą­cą autor­skie pra­wa mająt­ko­we na inną osobę.

Jeżeli dzie­ło ma być źró­dłem przy­cho­du auto­ra, musi zostać sprze­da­ne. Pamiętając pra­wo popy­tu, sprze­da­nie jed­ne­go tyl­ko egzem­pla­rza książ­ki czy utwo­ru muzycz­ne­go raczej nie ma eko­no­micz­ne­go sen­su (raczej nikt nie wyda tyle pie­nię­dzy na takie dzie­ło), dla­te­go z zasa­dy są sprze­da­wa­ne całe set­ki i tysią­ce egzem­pla­rzy nośni­ków z dzie­łem (podaż). Koszt ich wytwo­rze­nia roz­kła­da się na cały nakład i ryn­ko­wa cena egzem­pla­rza spa­da. Tu pole­cam cały arty­kuł, któ­re­go frag­ment cytuje:

Nowe mode­le sprze­da­ży tre­ści przez Internet są fak­tem ? dzię­ki nie­mu może­my sprze­dać 1 mln egzem­pla­rzy po 1 zł zamiast 100 tys. po 10 zł i efekt będzie ten sam. Ale wszyst­ko to dzia­ła jed­nak przy zało­że­niu, że jakaś ochro­na praw autor­skich ist­nie­je. W Polsce nadal spo­ro osób uwa­ża, że są bar­dzo spryt­ni nie pła­cąc 2 zł za bilet czy 4 zł za par­ko­wa­nie. (źr. Czy potrze­bu­je­my zmia­ny para­dyg­ma­tu wła­sno­ści inte­lek­tu­al­nej? | eche​lon​.pl).

Każda nie­le­gal­na kopia po pierw­sze nisz­czy wszyst­kie zało­że­nie biz­ne­spla­nu wydaw­cy, po dru­gie łamie wyłącz­ne autor­skie pra­wo mająt­ko­we auto­ra do dys­po­no­wa­nia swo­im dzie­łem. Argumenty w rodza­ju autor nic nie tra­ci bo i tak bym, nie zapła­cił” są chy­bio­ne z pro­ste­go powo­du: demo­ra­li­zu­je­my tych, któ­rzy zapła­ci­li. A po dru­gie nie­le­gal­ne kopie nisz­czą rynek (jego chłonność).

Czy do kultury i nauki powinien być darmowy dostęp?

A kto zde­fi­niu­je kul­tu­rę? Bo chy­ba nie są to set­ki nie­le­gal­nych fil­mów czy utwo­rów muzycz­nych na tera­baj­to­wych dys­kach mło­dzie­ży”.… Nie prze­ko­nu­je mnie Pan Palikot:

Możliwość obej­rze­nia fil­mów za dar­mo w inter­ne­cie to dla mło­dych ludzi ele­ment ich pod­sta­wo­wych praw – stwier­dził Janusz Palikot. (za Palikot prze­ciw ACTA: Godność, rów­ność, ścią­ga­nie – m.newsweek.pl).

Praw do cze­go? Darmowy dostęp ozna­cza ist­nie­nie spon­so­ra, kto nim tu będzie? Danie praw do pomi­ja­nia” praw twór­cy, bez zagwa­ran­to­wa­nia twór­cy praw do swo­ich utwo­rów to jakieś kurio­zum eko­no­mii. Ale kultura…

Kultura powin­na mieć mece­na­sa. Od tysię­cy lat nie­jed­no Państwo utrzy­my­wa­ło na wła­snym gar­nusz­ku uzna­nych twór­ców, udo­stęp­nia­jąc całe­mu spo­łe­czeń­stwu ich dzie­ła za dar­mo. Wystarczy wyku­pić autor­skie pra­wa mająt­ko­we od twór­cy, dać mu doży­wot­nią ren­tę i jego dzie­ła upu­blicz­nić, niech się kul­tu­ra i nauka roz­wi­ja swo­bod­nie dla chwa­ły spo­łe­czeń­stwa. Historia zna takie przypadki.

A co my mamy? Ci, któ­rzy mają strzec pra­wa sami są na bakier z sza­cun­kiem dla autorów:

Gwizdała chce wyto­czyć pro­ces komen­dan­to­wi o naru­sze­nie praw autor­skich i mająt­ko­wych: – Nie może być tak, że poli­cja ści­ga oby­wa­te­li za kra­dzież w inter­ne­cie, a sama jest na bakier z pra­wem. (za Policja win­na kra­dzie­ży praw autor­skich?).

Problem w tym, że gene­ral­nie szwan­ku­je ety­ka. Mało kto nie­ste­ty postę­pu­je etycz­nie, dowo­dem jest licz­ba użyt­kow­ni­ków pirac­kich kopii. Z dru­giej stro­ny śro­do­wi­ska auto­rów raczej nie wycho­dzą na uli­ce pro­te­sto­wać prze­ciw­ko pra­wu autorskiemu…

Podsumowanie

Ostatnie pro­te­sty moim zda­niem poka­za­ły, że pro­blem tkwi w rozu­mie­niu twór­ców, rozu­mie­niu praw autor­skich i tego, że jed­nak ist­nie­ją war­to­ści nie­ma­te­rial­ne. Jeżeli jedy­nym powo­dem, dla któ­re­go obec­nie nie ma nie­le­gal­nych rzeźb Nike z Samotraki jest to, że stwo­rze­nie takiej nie­le­gal­nej kopii wyma­ga­ło by talen­tu rzeź­bia­rza, to kim są kopiu­ją­cy nie­le­gal­nie muzy­kę, książ­ki czy filmy?

Osobiście odci­nam się w tym arty­ku­le od rela­cji rząd a spo­łe­czeń­stwo, bo to dys­ku­sja poli­tycz­na a nie sys­te­mo­wa. Nie zna­czy to, że uchy­lam się od udzia­łu w niej, po pro­stu nie robię tego na uli­cy. Martwi mnie to, że w rzą­dzie chy­ba nikt nie myśli sys­te­mo­wo, w każ­dym razie nie widać tam pro­duk­tów sys­te­mo­we­go myśle­nia. Obym się mylił…

Kończąc, pira­tów nale­ży ści­gać, war­to jed­nak to robić w imie­niu auto­rów dzieł. Nie podo­ba mi się ści­ga­nie pira­tów z urzę­du – pako­wa­nia tego do pra­wa kar­ne­go. Prawo autor­skie to spra­wy cywil­ne i powi­nien być poszko­do­wa­ny i pozew a nie ści­ga­nie bo tak”, to zmu­si twór­ców do samo­dziel­ne­go dba­nia o wła­sny inte­res, bez prze­rzu­ca­nia kosz­tów pro­wa­dzo­nej dzia­łal­no­ści (egze­kwo­wa­nie swo­ich praw autor­skich) na Państwo czy­li na nas wszyst­kich. Po dru­gie nie da się unik­nąć mece­na­sów, jed­nak war­to zasta­no­wić się nad cza­sem ochro­ny i paten­to­wej i mająt­ko­wych praw autor­skich. Wydaje mi się, że ochro­na z tytu­łu praw autor­skich mająt­ko­wych powin­na wyga­sać wraz ze śmier­cią auto­ra. A ochro­na paten­to­wa powin­na wyga­sać po upły­wie okre­su zwro­tu z inwe­sty­cji, któ­ry to okres łatwo spraw­dzić w biznesplanie.

Twórca i jego dzie­ła muszą być chro­nio­ne ale posia­da­cze praw mająt­ko­wych nie powin­ni być dyk­ta­to­ra­mi… a posia­da­cze praw mająt­ko­wych do cudzych utwo­rów: nie powin­ni być paso­ży­ta­mi… i to paso­żyt­nic­two powin­no być tępio­ne a nie pra­wo autor­skie i pra­wa autorów.

Kilka słów współ­au­to­ra naszej usta­wy z 1994 roku:

Czy ACTA zawie­ra roz­wią­za­nia, któ­re są bar­dziej restryk­cyj­ne niż te zawar­te w pol­skim prawie?

Prof. Jan Błeszyński: Generalnie nie, bo pol­skie pra­wo speł­nia stan­dar­dy tej umo­wy. W wie­lu kwe­stiach ochro­na praw autor­skich w naszej usta­wie idzie jesz­cze dalej. Jeżeli oka­że się, że trze­ba wpro­wa­dzić zmia­ny w naszym pra­wie, to doty­czyć to będzie kwe­stii szczegółowych.

To skąd protesty?

… (czy­taj Prawo autor­skie znacz­nie surow­sze niż ACTA).

oraz skut­ki obec­ne­go podej­ścia do kul­tu­ry i nauki:

Obowiązuje prze­cież kul­tu­ra tzw. ?flu­ore­scen­cyj­ne­go pisa­ka? ? czy­tam tyl­ko to, co jest zazna­czo­ne. W ten spo­sób ucie­ka kon­tekst. Nikt nie szu­ka źró­deł, tyl­ko opra­co­wań. I stąd też ogrom­na rola mediów w tłu­ma­cze­niu świa­ta. Widać to też przy pro­te­ście doty­czą­cym ACTA. (za Roje, któ­re nie dają mio­du ? Małgorzata Bogunia-Borowska ? Instytut Obywatelski).

2012-04-12

Polecam cały arty­kuł, z któ­re­go cytuję:

nale­ży zacho­wać w tej mate­rii zdro­wy umiar, bo nie wszyst­kie tre­ści mogą być publi­ko­wa­ne w Sieci za dar­mo (a zwłasz­cza pre­mie­ro­we odcin­ki seria­li, czy fil­my, któ­re dopie­ro wcho­dzą do kin), czy na zasa­dzie licen­cji Creative Commons., pro­test prze­ciw­ko ACTA miał cha­rak­ter ?wol­no­ścio­wy?, ale w dużej czę­ści spo­wo­do­wa­ny był też oba­wą, że nagle zosta­nie zakrę­co­ny kurek z pirac­ki­mi pli­ka­mi. (Bunt Sieci po tygo­dniu. Remanent | Antymatrix).

2012-04-15

Pokazała się publi­ka­cja bada­nia: nic nie potwier­dza tego, jako­by pira­ci potem kupo­wa­li kupo­wa­li i napę­dza­li kulturę…

Raport ?Obiegi kul­tu­ry. Społeczna cyr­ku­la­cja tre­ści? sta­wia pod zna­kiem zapy­ta­nia obraz świa­ta kul­tu­ry nisz­czo­ne­go przez ?pira­tów? poprzez nie­le­gal­ne ścią­ga­nie i kopio­wa­nie muzy­ki, fil­mów i ksią­żek. Przeprowadzone przez zespół bada­czy z Centrum Cyfrowego Projekt: Polska bada­nie poka­zu­je, że gra­ni­ce mię­dzy legal­ny­mi a nie­le­gal­ny­mi obie­ga­mi kul­tu­ry są płyn­ne i czę­sto nie­zde­fi­nio­wa­ne, bo inter­net roz­wi­ja się szyb­ciej, niż legi­sla­cja. (za Obiegi Kultury. Społeczna cyr­ku­la­cja treści).

2018-10-03

Spory o pra­wa autor­skie wró­ci­ły po poja­wie­niu się rosz­czeń Sapkowskiego (autor sagi Wiedźmin) wobec CD Project, o dodat­ko­we wyna­gro­dze­nie (gra Wiedźmin osią­gnę­ła bar­dzo duży suk­ces ryn­ko­wy i przy­nio­sła duże zyski).

Wynagrodzenie przy­zna­ne twór­cy jest zbyt niskie w sto­sun­ku do korzy­ści osią­gnię­tych przy oka­zji eks­plo­ata­cji utwo­ru – stwier­dzi­li praw­ni­cy Andrzeja Sapkowskiego. Od CD Projekt żąda­ją co naj­mniej 60 mln zł z tytu­łu udzia­łu w zyskach ze sprze­da­ży gry Wiedźmin”. (źr.: WP money).

Tego typu spo­ry mają cie­ka­wy rodo­wód: zyski a nie pra­wa auto­ra. Pojawia się tu temat kto ma zyski z utwo­ry i jakie te zyski są. na począt­ku arty­ku­ły zwró­ci­łem uwa­gę na poję­cie ceny ryn­ko­wej, jest ona wyni­kiem spe­ku­la­cji i korzy­sta­nia mono­po­lu. Zysk net­to pod­mio­tu praw­ne­go, jakim tu jest CD Project, na pozio­mie setek milio­nów dola­rów, nie ma inne­go niż spe­ku­la­cyj­ne, uza­sad­nie­nia gdyż, albo powi­nien być wyna­gro­dze­niem wszyst­kich zaan­ga­żo­wa­nych pra­cow­ni­ków fir­my, albo nie powin­no go być a egzem­pla­rze gry na ryn­ku powin­ny być tań­sze. Ale to temat na inny artykuł ;)…

Źródła